當前一些企業(yè)披著“國企”的外衣活動，對市場開拓合作造成不利影響，也有的企業(yè)形態(tài)較為特殊，不易界定其國有屬性，因此需要對這些企業(yè)是否屬于國有企業(yè)進行判斷。筆者總結(jié)現(xiàn)行法律法規(guī)對國有企業(yè)標準的規(guī)定并結(jié)合實踐予以簡要分析。
一、有關(guān)國有企業(yè)認定標準的規(guī)范性文件
有關(guān)“國有企業(yè)”概念和認定標準的規(guī)范性文件較多，包括《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令〔2016〕第32號）、《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定>有關(guān)問題的函》（國資廳產(chǎn)權(quán)〔2008〕80號）、《國家統(tǒng)計局關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》（國統(tǒng)函［2003］44號）等，見下表1。
盡管涉及“國有企業(yè)”關(guān)聯(lián)概念的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件較多，但在實踐中，認定國有企業(yè)通常援引的法律規(guī)定為80號文和32號令，其中，80號文適用于持有上市公司股份的國有企業(yè)標注國有股東標識，32號令適用于企業(yè)國有資產(chǎn)交易。應(yīng)該說，32號令和80號文在國有企業(yè)的認定標準上是一脈相承的，具體規(guī)定及注意事項如下表所示：
基于上表，筆者注意到，適用80號文或32號令，國有企業(yè)的范圍存在不同，比如，國有獨資企業(yè)及/或國有全資企業(yè)單獨或合計持股等于50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)，在80號文下將認定為國有企業(yè)，而在32號令下將認定為非國有企業(yè)；而國有實際控制企業(yè)，在32號令下將認定為國有企業(yè)，而在80號文下將認定為非國有企業(yè)。因此，在認定國有企業(yè)時，如何適用80號文和32號令，也是需要注意的問題。
筆者傾向于認為，雖然32號令明確適用于企業(yè)國有資產(chǎn)交易，但在32號令發(fā)布后，認定國有企業(yè)宜適用32號令而非80號文。原因是：其一，32號令為國資委、財政部以部令形式發(fā)布的部門規(guī)章，而80號文為國資委辦公廳以公函形式發(fā)布的規(guī)范性文件，在法律位階上32號令更高；其二，32號令于2016年6月發(fā)布，而80號文發(fā)布于2008年3月，在發(fā)布時間上32號令更新；其三，32號令下國有企業(yè)的外延更廣，這意味著國資監(jiān)管部門對于國有企業(yè)的認定標準也在不斷完善，實踐中宜適用新標準以更加符合國資監(jiān)管部門的認定口徑；其四，在32號令將國有實際控制企業(yè)納入國有企業(yè)分類的情形下，如仍適用80號文，將導(dǎo)致國有實際控制企業(yè)被認定為非國有企業(yè)，似與相關(guān)實踐不符。
二、國有企業(yè)的分類
依據(jù)32號令規(guī)定，筆者將國有企業(yè)劃分為六種類型，具體分類及注意事項如下表2所示：
序號
類型
含義
注意事項
1.
國有獨資企業(yè)（非公司）
國有獨資企業(yè)是政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨100%出資根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織
1.無股東，僅有主管機關(guān)
2.非公司形式
3.全民所有制企業(yè)
2.
國有獨資公司
政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨100%出資設(shè)立的公司制企業(yè)
1.只有一個國資股東
2.公司形式
3.
國有全資企業(yè)
政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)
1.公司形式
2.多個國資股東
3.多個國資股東合計持股100%
4.
國有控股企業(yè)
1．上述1、2、3所列企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；
1.公司形式
2.多個股東
3.國資股東股權(quán)比例超過50%，且最大股東為國資股東；
5.
國有控股子企業(yè)
上述1、2、3，4所列企業(yè)單獨對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)
1.公司形式
2.股東個數(shù)不定
3.1、2、3、4所列企業(yè)單獨股權(quán)比例超過50%（不含合計持股情形）
6.
國有實際控股企業(yè)
政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)
1.公司形式
2.多個股東
3.1、2、3、4、5所列企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東且能實際支配該企業(yè)
三、關(guān)于全民所有制企業(yè)是否為國有企業(yè)的探討
全民所有制企業(yè)是指根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的企業(yè)，企業(yè)財產(chǎn)屬于全民所有的，依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理，企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。與國有獨資公司不同的是，全民所有制企業(yè)并非公司，故也不存在股東，一般認為授權(quán)設(shè)立全民所有制企業(yè)的授權(quán)機關(guān)為該企業(yè)的出資人。
2017年7月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《中央企業(yè)公司制改制工作實施方案》，明確要求2017年底前，按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》登記、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會監(jiān)管的中央企業(yè)（不含中央金融、文化企業(yè)），全部改制為按照《公司法》登記的有限責(zé)任公司或股份有限公司，此后中國國電、國家電網(wǎng)、中國核建等多家大型集團公司及下屬企業(yè)陸續(xù)完成改制工作。但由于受計劃經(jīng)濟時代的影響，仍有許多全民所有制企業(yè)未完成公司制改制。
撇開全民所有制這一企業(yè)體制問題不說，多年以前的大多數(shù)央企以及地方國企均為全民所有制企業(yè)，承擔(dān)著國家建設(shè)、民生保障等諸多職能。所以全民所有制企業(yè)的屬性與國有企業(yè)并不排斥。
再結(jié)合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五條：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”，該條文將國有獨資企業(yè)、國有獨資公司并列計入國家出資企業(yè)范疇，故非公司形式的全民所有制企業(yè)（歸類于國有獨資企業(yè)）也可被認定為“國企”。當然，實踐中全民所有制企業(yè)的出資主體參差不齊，還需判斷全民所有制企業(yè)的出資主體是否為政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位或其他類似具有行政編制的主體。如是，則可以大概率認定該全民所有制企業(yè)為國有企業(yè)。如不是，還需結(jié)合其他因素來判斷該全民所有制企業(yè)是否為國有企業(yè)。
四、認定國有企業(yè)的判斷標準
上述法律規(guī)范為國有企業(yè)劃定了理論上的范疇。但在實踐中，由于存在名股實債、隱名股東、協(xié)議控制等操作方式，一個符合上述理論標準的國有企業(yè)可能并非真正由國有企業(yè)股東實際控制或操盤。因此，判斷一個實踐中“真正的”國企，不僅需要股權(quán)結(jié)構(gòu)判斷，還需綜合實際控制人、管理層機構(gòu)及其他細節(jié)綜合判斷。
（一）看股權(quán)結(jié)構(gòu)
股權(quán)結(jié)構(gòu)是一個企業(yè)明面上就可以查詢的事項，通過追溯一個企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，可就其是否為國企進行一個初步判斷。就一個企業(yè)而言，可以通過工商登記（如企業(yè)信息公示系統(tǒng)、天眼查、企查查等）查詢其股東最終來源，并從源頭開始逐層梳理各級主體的性質(zhì)。如果股東穿透至頂層不含政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位，則可以直接判斷該企業(yè)非屬國有企業(yè)。如果股東穿透至頂層涉及政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位，則可以初步判斷出這個企業(yè)具有國企“血脈”，至于這個企業(yè)是否符合規(guī)范意義上的國有企業(yè)認定標準以及屬于哪類國有企業(yè)，還需要自上而下逐級明確各層股東的企業(yè)性質(zhì)。
（二）看實際控制人
通過追溯股權(quán)結(jié)構(gòu)初步判斷出這個企業(yè)具有國企“血脈”后，即便明面上可以判斷出該企業(yè)符合規(guī)范意義上的國有企業(yè)認定標準（例如國資股東占大頭），也并非就能完全保證這個企業(yè)是真正按照國資監(jiān)管和運作的國有企業(yè)。現(xiàn)實中存在很多大股東持股比例很高但是實際控制人卻是小股東甚至是第三人的企業(yè)，所以我們還需要進一步核實查看該企業(yè)的實際控制人。
如何判斷一個企業(yè)的實際控制人？可以參照32號令中對國有實際控股企業(yè)的定義：“政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)”，即重點關(guān)注該企業(yè)的股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議（尤其是法定代表人及董監(jiān)高的確定方式，以及股東會、董事會的表決權(quán)設(shè)置），據(jù)此判斷對該企業(yè)擁有實際控制權(quán)的主體。如果對該企業(yè)擁有實際控制權(quán)的主體是國有企業(yè)股東，則可以認定該企業(yè)為按照國資監(jiān)管和運作的國有企業(yè)，如果對該企業(yè)擁有實際控制權(quán)的主體是非國有企業(yè)股東，則無法認定該企業(yè)為按照國資監(jiān)管和運作的國有企業(yè)。
（三）看管理層人員配置
通過企業(yè)信息公示系統(tǒng)可以查詢到企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事及總經(jīng)理等高管人員信息?？珊藢嵈祟惾藛T是否具有國資背景及是否兼任其他國有企業(yè)職務(wù)，并根據(jù)人員比例綜合判斷。
（四）看其他細節(jié)
1. 看企業(yè)注冊地
有的企業(yè)對外宣稱自己是央企幾級子公司，但是注冊地在四五線小城市，實際很可能是民企。注冊地在這些地方，是因為這類地方政府對企業(yè)注冊手續(xù)要求不完善，造假成本低。
2. 如果是國有獨資企業(yè)，考察其是否按照法律規(guī)定設(shè)置相關(guān)機構(gòu)
根據(jù)公司法第六十六條的規(guī)定，國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)。如果一個企業(yè)自稱是國有獨資公司，哪怕根據(jù)工商登記來看其確實是國有獨資公司，但如果該公司卻又設(shè)置了股東會，這時就要保持懷疑態(tài)度，因為按照法律規(guī)定國有獨資公司是不設(shè)股東會的。所以如果一個企業(yè)自稱是國有獨資公司卻又設(shè)置股東會，實控人很有可能是第三方，只是打著國有獨資公司的名號而已。
根據(jù)公司法第六十七條的規(guī)定，國有獨資公司設(shè)董事會，且董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。所以如果一個企業(yè)自稱是國有獨資公司，但卻未設(shè)置董事會，或者即便設(shè)置了董事會，董事會成員并非由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派，董事會成員中也無職工代表，這些都不符合上述規(guī)定，故還需要進一步核實該企業(yè)是否為真正規(guī)范的國企。
根據(jù)公司法第七十條的規(guī)定，國有獨資公司應(yīng)當設(shè)監(jiān)事會，成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一。故如果一個企業(yè)自稱是國有獨資公司，但卻未設(shè)置監(jiān)事會，或者即便設(shè)置了監(jiān)事會，但監(jiān)事會成員少于五人或職工代表的比例低于三分之一，均不符合上述規(guī)定，需要進一步核實該企業(yè)是否為真正規(guī)范的國企。
3. 看官網(wǎng)
很多假國企的官網(wǎng)又紅又專，網(wǎng)站首頁有關(guān)國家字眼、黨群工作醒目突出，常用鏈接里也大多為國資委、發(fā)改委、國土資源部等政府機關(guān)官方鏈接，看起來很講政治，標榜自己是國企甚至是央企。但真正的國企網(wǎng)站一般都不會刻意用國家字眼、黨群工作以及政府機關(guān)官方鏈接來凸顯出自己的國企或央企身份。所以當我們看一個名不見經(jīng)傳的企業(yè)官方網(wǎng)站顯得又紅又專的時侯，要具有警惕性。
綜上，筆者認為，判斷一個企業(yè)是否為國有企業(yè)應(yīng)結(jié)合理論和實踐，以股權(quán)結(jié)構(gòu)和實際控制為標準，可參照下圖步驟：
