聲明：敝號(hào)獲 姜有生律師授權(quán)，即日起連載 《姜解<民法典>》。
第二十七條 【未成年人的監(jiān)護(hù)人】
父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。
未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。
【理解與評(píng)點(diǎn)】
1.如第26條“評(píng)點(diǎn)”意見，對(duì)那些失去親權(quán)保護(hù)的未成年人才需要設(shè)定監(jiān)護(hù)。如果未成年人已置于親權(quán)保護(hù)之下，設(shè)定監(jiān)護(hù)就是多此一舉。
2.第二款“沒有監(jiān)護(hù)能力”意指喪失或缺乏行為能力，但有行為能力未必能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，如服刑、病殘、分居、出國、服（兵）役等等,出現(xiàn)此類問題是否應(yīng)設(shè)定監(jiān)護(hù)呢？因此本款中的“監(jiān)護(hù)能力”是關(guān)鍵概念。對(duì)此學(xué)理和司法部門的共識(shí)是，作為監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。“父母沒有監(jiān)護(hù)能力”多為以下情形：（1）不具有完全民事行為能力；（2）被剝奪人身自由；（3）下落不明。“個(gè)人”無監(jiān)護(hù)能力表現(xiàn)為不具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的身體健康要求或相應(yīng)經(jīng)濟(jì)條件，父母與未成年子女兩地分離，生活聯(lián)系較少，無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)等。組織無監(jiān)護(hù)能力，則可能表現(xiàn)為信譽(yù)不佳，無相應(yīng)人員和財(cái)產(chǎn)，無法對(duì)未成年人實(shí)施生活照護(hù)和人身財(cái)產(chǎn)保護(hù)，無法提供相應(yīng)學(xué)習(xí)條件，無法代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施法律行為，無法對(duì)被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任等。
【提示】
根據(jù)本條規(guī)定，結(jié)合第二十九條、第三十條規(guī)定，可以將能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人或組織列為如下順序：
1.未成年人的父母；
2.未成年人父母通過遺囑指定的監(jiān)護(hù)人；
3.適格監(jiān)護(hù)人之間協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人；
4.未成年人的祖父母、外祖父母；
5.未成年人的兄、姐；
第二十八條 【成年人的監(jiān)護(hù)人】
無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近親屬；
（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。
【理解與評(píng)點(diǎn)】
本條主要規(guī)定“成年監(jiān)護(hù)制度”。成年監(jiān)護(hù)制度是從上世紀(jì)六十年代，隨人權(quán)保護(hù)觀念的深入和社會(huì)老齡化問題的產(chǎn)生，興起于法國、德國、日本等國，后被世界許多國家普遍接受的、監(jiān)護(hù)制度改革的成果。這些國家大多拋棄類似“精神病人”的概念和表述，代之以“成年監(jiān)護(hù)制度”，將監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)對(duì)象范圍擴(kuò)張至所有不能正常照顧自己利益的成年人，而不再以其行為能力欠缺作為前置條件。
中國《民法典》適應(yīng)世界監(jiān)護(hù)制度改革大潮，不僅完全接受德國、日本等國監(jiān)護(hù)制度改革的思路，而且進(jìn)一步擴(kuò)大監(jiān)護(hù)人范圍。對(duì)比《民法典》第二十七條對(duì)未成年人設(shè)定的監(jiān)護(hù)制度，可以發(fā)現(xiàn)有許多變化，其中變化最大的是擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)人范圍?；诒緱l是對(duì)“成年人”的監(jiān)護(hù)規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未成年人監(jiān)護(hù)人的范圍，他們可以是配偶，可以是子女，也可以是其他近親屬。
1986年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第十二條曾對(duì)“近親屬”規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫 子女、外孫子女”。令人不解的是，《民法典》反而沒有規(guī)定這一問題，我只能理解為《民法典》認(rèn)為社會(huì)大眾已經(jīng)明白“近親屬”的范圍，不需要上升到法典規(guī)定如此常識(shí)的內(nèi)容。如果依照我這假想的立法邏輯，《民法典》現(xiàn)有許多內(nèi)容都可以不用規(guī)定。
第二十九條 【遺囑指定監(jiān)護(hù)人】
被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。
【理解與評(píng)點(diǎn)】
依理，父母作為監(jiān)護(hù)人時(shí)，其遺囑指定的監(jiān)護(hù)人只能在父母死亡后擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，因此更明確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定其父母死亡后的監(jiān)護(hù)人。”但問題是，該遺囑指定的監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)如何處理？該問題與后條款中對(duì)監(jiān)護(hù)人資格有爭議的問題不同。一般而言，涉及財(cái)產(chǎn)的遺囑效力“優(yōu)先”——遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。但涉及監(jiān)護(hù)人時(shí)，“遺囑監(jiān)護(hù)人”的順位是否也優(yōu)先于“法定監(jiān)護(hù)人”或其他監(jiān)護(hù)人（依《民法典》規(guī)定，監(jiān)護(hù)可分為法定監(jiān)護(hù)、遺囑監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)四類）？如果父母通過遺囑指定了不同的監(jiān)護(hù)人如何處理？尤其如果父母同時(shí)死亡而生前指定的監(jiān)護(hù)人不為同一人時(shí)如何處理？至少從本條規(guī)定找不到這三個(gè)問題的答案（在其他條款也找不到類似答案）。翻看了國外立法例，發(fā)現(xiàn)對(duì)我的前兩個(gè)問題早有“準(zhǔn)備”。
遺囑監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法，最早見于《十二銅表法》。羅馬法上的遺囑監(jiān)護(hù)主要指父或母以遺囑方式為未婚子女指定監(jiān)護(hù)人。同時(shí)規(guī)定，遺囑監(jiān)護(hù)優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。就本人疑惑的第二個(gè)問題，《德國民法典》給出答案，其1782條規(guī)定，父母指定不同監(jiān)護(hù)人的，以后死亡者指定的監(jiān)護(hù)人為準(zhǔn)。對(duì)第三個(gè)問題（“父母同時(shí)死亡而生前指定的監(jiān)護(hù)人不為同一人時(shí)如何處理？”），沒有找到答案。
【提示】
依照本條規(guī)定以遺囑指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，須注意：
1.立本條項(xiàng)下監(jiān)護(hù)遺囑者須為子女的父母。基于不同未進(jìn)一步區(qū)分，故子女的父或母均有遺囑指定監(jiān)護(hù)人權(quán)利；
2.立遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人的父母須為完全民事行為能力人；
3.立遺囑人須正在擔(dān)任子女的監(jiān)護(hù)人；
4.以遺囑方式指定監(jiān)護(hù)人也應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿；
5.遺囑當(dāng)以《民法典》規(guī)定形式設(shè)立。
第三十條 【協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人】
【理解與評(píng)點(diǎn)】
監(jiān)護(hù)制度的首要功能目標(biāo)是維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益，此為監(jiān)護(hù)的“最有利于被監(jiān)護(hù)人原則”。但為更利于被監(jiān)護(hù)人的利益保護(hù)，尊重被監(jiān)護(hù)人的意思自治，法律也當(dāng)允許且鼓勵(lì)確定監(jiān)護(hù)人時(shí)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿?；诒槐O(jiān)護(hù)人的行為能力不同和年齡不同，“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”的貫徹應(yīng)當(dāng)不同。對(duì)被監(jiān)護(hù)人未成年人而言，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)其利益的保護(hù)。而對(duì)被監(jiān)護(hù)的成年人，可以更多強(qiáng)調(diào)對(duì)其意愿的尊重，畢竟成年人較未成年人有更多的認(rèn)知和意愿表達(dá)。
本條規(guī)定協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的范圍僅限于“有監(jiān)護(hù)資格的人”，結(jié)合法條前后文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)排除了“組織”作為協(xié)議監(jiān)護(hù)人。事實(shí)上，“組織”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，具體監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行也是由具體的自然人實(shí)施，而且相對(duì)而言，“組織”的資源、人力、財(cái)產(chǎn)等遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于或多于自然人。因此自該角度討論，似乎沒有道理排除“組織”作為協(xié)議監(jiān)護(hù)人。
需要在此討論的還有：中國民法上設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度并無公示制度，除父母或子女的法定監(jiān)護(hù)，在一定范圍可以被社區(qū)、村社“公知”的話，其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，無論是依照協(xié)議確定或遺囑指定，很少有人知道監(jiān)護(hù)人倒底為何方神圣。相比國外，有許多國家早已建立“監(jiān)護(hù)人公示制度”（如德國的監(jiān)護(hù)人到法院或相關(guān)專門機(jī)構(gòu)登記備案）。設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的，除保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利外，還在于通過對(duì)被監(jiān)護(hù)人行為能力的補(bǔ)全，以維護(hù)正常的社會(huì)交往秩序。當(dāng)人們無法通過合理方式對(duì)監(jiān)護(hù)關(guān)系是否存在作出有效判斷時(shí)，必將影響社會(huì)秩序和效率。比如因被監(jiān)護(hù)人的行為受損時(shí)，該起訴何人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，即屬現(xiàn)實(shí)問題。因此，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（如法院，民政局）對(duì)監(jiān)護(hù)關(guān)系登記備案，應(yīng)當(dāng)是值得建立的“民法典配套制度”。
【提示】
1.既然系協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，則相應(yīng)“協(xié)議”必不可少。實(shí)踐中，很少見到“監(jiān)護(hù)協(xié)議”，自該協(xié)議的實(shí)用性考慮，下列內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確：
（1）協(xié)議當(dāng)事人，即“有監(jiān)護(hù)資格的各自然人”；
（2）被監(jiān)護(hù)人；
（3）選定的監(jiān)護(hù)人（法律不限制監(jiān)護(hù)人數(shù)量，但選定的監(jiān)護(hù)人人數(shù)為多人時(shí)，協(xié)議中須約定每個(gè)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、責(zé)任承擔(dān)方式等）；
（4）確定的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)或權(quán)利義務(wù)；
（5）監(jiān)護(hù)人的更換條件、監(jiān)護(hù)解除的條件；
（6）監(jiān)護(hù)期限；
（7）被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)保管；
（8）被監(jiān)護(hù)人行為責(zé)任；
（9）委托監(jiān)護(hù)事項(xiàng)等。
第三十一條 【監(jiān)護(hù)爭議解決程序】
對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。
居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。
依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。
監(jiān)護(hù)人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。
【理解與評(píng)點(diǎn)】
1.本條第一款賦予居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門均有權(quán)指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)力，自實(shí)用性、靈活性而言，似乎并無問題，但既然對(duì)該三“組織”（居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門）的指定不服的，可以請(qǐng)人民法院指定，或有關(guān)當(dāng)事人可直接申請(qǐng)法院指定，為提高效率，何不省略“三組織”（居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門）的指定程序？何況法院指定更顯權(quán)威鄭重。
2.本條第一款最后一段中可直接向法院申請(qǐng)指定的“有關(guān)當(dāng)事人”究為哪些當(dāng)事人？語焉不詳，為解決這一問題，又得勞煩最高人民法院。好在最高法院極具敬業(yè)精神，只要法律法典沒有規(guī)定到位的地方它一定會(huì)充分運(yùn)用“司法解釋”這一工具積極“填空”。雖然如此持續(xù)下去，有損國家法治原則的體現(xiàn)，但對(duì)法律適用倒是有益無害。最高法院剛剛公布的“民法典總則編解釋”也確實(shí)解決了《民法典》粗糙立法的不少漏洞。
3.如何理解適用本條第二款“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”指定監(jiān)護(hù)人，剛剛公布的最高法院“民法典總則編解釋”第9條規(guī)定就解決了這一難題：
人民法院依據(jù)民法典第三十一條第二款、第三十六條第一款的規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定，具體參考以下因素：
（一）與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；
（二）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)順序；
（三）是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；
（四）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行等。
4.本條第三款規(guī)定“四組織”（居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織、民政部門）負(fù)有臨時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)。本人的疑惑是：依第一款、第二款，除法院外，僅有“三組織”（居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門）有權(quán)指定監(jiān)護(hù)人，可當(dāng)“被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)”時(shí)，多出一組織（法律規(guī)定的有關(guān)組織）負(fù)有臨時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)。看上去好像增加了對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益保護(hù)的機(jī)構(gòu)數(shù)量，但既然“有關(guān)組織”可以負(fù)臨時(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任，為何其不可指定監(jiān)護(hù)人？在此處增加“有關(guān)組織”的法理或現(xiàn)實(shí)考慮是什么？“法律規(guī)定的有關(guān)組織”又是哪些組織？當(dāng)這幾個(gè)主體間相互推諉均不履行臨時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)如何維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利？是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)（民政部門）強(qiáng)制臨時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)更為妥當(dāng)和經(jīng)濟(jì)？這些問題在法典內(nèi)找不到答案。
5.我不知道本條第三款的“法律規(guī)定的有關(guān)組織”是哪些組織?！睹穹ǖ洹返谌鶙l規(guī)定了“有關(guān)組織”（包括居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等）。但該“有關(guān)組織”僅系第三十六條項(xiàng)下的“有關(guān)組織”，依照法解釋學(xué)的一般理論，可以依第三十六條規(guī)定來定義第三十一條的“有關(guān)組織”，但第三十六條規(guī)定的“有關(guān)組織”又包括“民政部門”，第三十一條第三款本身已有“民政部門”，讓人對(duì)立法者的不用心汗顏。
第三十二條 【組織監(jiān)護(hù)人】
沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。
【理解與評(píng)點(diǎn)】
村委員、居委會(huì)作為基層群眾性自治組織，雖然承擔(dān)了一定的社會(huì)管理職能，但其職能定位并非專業(yè)的福利機(jī)構(gòu)，尤其“兩委”的人、財(cái)、物等相關(guān)資源相對(duì)政府機(jī)關(guān)要少的多，無法有效保障對(duì)相關(guān)人員的監(jiān)護(hù)義務(wù)履行。本條規(guī)定“兩委”為監(jiān)護(hù)人，對(duì)民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有一定補(bǔ)充作用，但現(xiàn)實(shí)意義不大，而且司法實(shí)踐中法院很少判決“兩委”擔(dān)任本條項(xiàng)下的補(bǔ)充監(jiān)護(hù)責(zé)任。既無實(shí)踐意義，不如刪除，僅規(guī)定民政部門的監(jiān)護(hù)人資格足矣。
第三十三條 【意定監(jiān)護(hù)】
【理解與評(píng)點(diǎn)】
1.本條規(guī)定在學(xué)理上有不同稱謂，中國學(xué)者和司法界普遍認(rèn)為應(yīng)稱“意定監(jiān)護(hù)制度”，其制度內(nèi)容與英美法上的“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”差別不大，在日本被稱為“任意監(jiān)護(hù)制度”，德國稱其為“防老授權(quán)制度”。我覺得法國民法典2007年修法時(shí)將其命名為“成年人未來委托保護(hù)協(xié)議”最能體現(xiàn)該制度的性質(zhì)、內(nèi)容和法律特征。
2.本條規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)制度（隨中國學(xué)者的通說，就如此稱呼吧）是順應(yīng)世界各國老齡化時(shí)代（中國情形更為急迫嚴(yán)峻）相應(yīng)法律問題的積極回應(yīng)。2018年《老年人權(quán)益保障法》第二次修正時(shí)，該法第二十六條第一款規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。《民法總則》進(jìn)一步將此制度范圍擴(kuò)大到所有成年人，而不限于老年人?！睹穹ǖ洹穭t按華東政法大學(xué)童之偉教授所稱，將《民法總則》這一內(nèi)容“搬運(yùn)”進(jìn)來，極大完善了中國的監(jiān)護(hù)制度。
3.意定監(jiān)護(hù)，顧名思義，屬于委托人與選定的未來監(jiān)護(hù)人間的約定，當(dāng)然屬雙方法律行為，是委托人與被選定的未來監(jiān)護(hù)人（受托人）間達(dá)成的有關(guān)未來監(jiān)護(hù)的契約。雖然依照本條規(guī)定看上去好象是成年人自己單方選定的結(jié)果，但如無被選定的未來監(jiān)護(hù)人的承諾，則該“單方行為”將無任何法律效果，因此，本條中的“協(xié)商”二字彰顯了意定監(jiān)護(hù)的性質(zhì)屬雙方契約的根本。
【提示】
現(xiàn)實(shí)生活中有不少人經(jīng)常以遺囑形式為自己的身后事提前作出安排，但事實(shí)上，人走燈滅，遺囑其實(shí)處理的是本人身故后子女或他人的事，而意定監(jiān)護(hù)則純?yōu)樽约嚎紤]，處理的是自己尚在人世的事?；诒局贫葹樾略O(shè)制度，國人一向少有為自己未來在世的事提前安排的習(xí)慣，自然少有準(zhǔn)備，因此有必要將有關(guān)問題簡要提示如下：
1.意定監(jiān)護(hù)雖依本人意愿設(shè)立，但無被選定的未來監(jiān)護(hù)人的同意，則必然無本制度的落地。因此，須先選定一可靠之人，并與其協(xié)商，經(jīng)其同意，達(dá)成監(jiān)護(hù)契約（依中國《民法典》得稱之為“監(jiān)護(hù)合同”。我實(shí)在不想用“合同”這個(gè)概念）。如依日本法律要求，還得公證。在中國，公證并非強(qiáng)制要求，但也無監(jiān)護(hù)登記機(jī)關(guān)，因此達(dá)成未來監(jiān)護(hù)的“意定”后，最好公證。
2.依照本條規(guī)定及《民法典》后文有關(guān)“合同”的規(guī)定（意定的監(jiān)護(hù)書面形式也為“合同”），監(jiān)護(hù)合同成立，須至少具備如下要件：（1）合同當(dāng)事人均須具有完全民事行為能力；（2）合同須以書面形式訂立?？陬^約定也屬合同，但口頭約定在發(fā)生爭議時(shí)無法證明相關(guān)約定內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，且該書面形式是法定要求；（3）就未來監(jiān)護(hù)事宜的主要內(nèi)容達(dá)成一致（主要內(nèi)容見下文）；（4）委托人或被監(jiān)護(hù)人喪失部分或全部行為能力（自該意義而言，監(jiān)護(hù)合同為附生效條件的合同）；（5）監(jiān)護(hù)原因發(fā)生時(shí)，監(jiān)護(hù)合同指定的監(jiān)護(hù)人具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的能力。
3.本人也未起草過“監(jiān)護(hù)合同”，但為完整提示需要，暫列“監(jiān)護(hù)合同”的主要條款如下：（1）委托人；（2）受托人即未來監(jiān)護(hù)人（一人或數(shù)人）；（3）監(jiān)護(hù)關(guān)系設(shè)立的意思表示；（4）監(jiān)護(hù)事項(xiàng)與職責(zé)（監(jiān)護(hù)人為數(shù)人時(shí)，還需約定監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的分配）；（5）監(jiān)護(hù)生效條件；（6）監(jiān)護(hù)報(bào)酬；（7）監(jiān)護(hù)關(guān)系終止等。
4.本條規(guī)定并未明確意定監(jiān)護(hù)是無償合同或有償合同。基于民法“意思自治”原則，也考慮未來監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)也須付出很大精力和財(cái)力，如對(duì)意定監(jiān)護(hù)采取“無償主義原則”，肯定不利于意定監(jiān)護(hù)制度的推行和監(jiān)護(hù)合同的持續(xù)履行，因此在監(jiān)護(hù)合同約定未來監(jiān)護(hù)人履職時(shí)的報(bào)酬至關(guān)重要，也合乎法律規(guī)定。
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