作者｜周月萍 周蘭萍
來源｜《環(huán)境能源與基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包（EPC）法律實(shí)務(wù)》
《環(huán)境能源與基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包（EPC）法律實(shí)務(wù)》一書榮幸入選《北仲爭議解決新探索文庫》（北京仲裁委員會系統(tǒng)展示多元化爭議解決領(lǐng)域的學(xué)術(shù)成果而推出的研究平臺）。
引 言
近年來，隨著財(cái)政部等中央部委連續(xù)出臺多項(xiàng)規(guī)范性文件，對PPP實(shí)踐中的操作亂象以及政府違規(guī)舉債等行為進(jìn)行集中治理整頓，公共設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)及運(yùn)營所需資金的來源問題已日益凸顯。在此背景下，我國對外承包工程中常見的EPC+F[1],模式重新進(jìn)入政府方和承包商視野，并被逐漸應(yīng)用到國內(nèi)公共設(shè)施項(xiàng)目投融資和管理方面，以解決政府對該等項(xiàng)目財(cái)政資金投資不足的問題，進(jìn)而發(fā)揮出承包商投資帶動施工的優(yōu)勢。盡管國內(nèi)公共設(shè)施領(lǐng)域已不乏采用EPC+F模式推進(jìn)的實(shí)踐案例，但按照目前的相關(guān)政策規(guī)定，該模式仍然存在一定的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，因此不能不區(qū)分項(xiàng)目具體情況而進(jìn)行隨意復(fù)制推廣。
本專題中，針對EPC+F項(xiàng)目實(shí)施過程中面臨的客觀問題，我們圍繞項(xiàng)目立項(xiàng)、資金安排、合同條款設(shè)置、招標(biāo)條件安排等核心內(nèi)容，歸納了EPC+F模式在實(shí)施過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并針對EPC+F項(xiàng)目在實(shí)務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)注意的問題提出了應(yīng)對建議，以期為相關(guān)實(shí)踐提供參考及借鑒。
一、EPC+F常見的操作模式
EPC+F模式既具備EPC模式的基本特征，又在此基礎(chǔ)上衍生出了“融資”功能，通常是指公共設(shè)施項(xiàng)目的項(xiàng)目業(yè)主通過招標(biāo)等方式選定承包商，由該承包商直接或間接籌措項(xiàng)目所需建設(shè)資金，以及承攬工程總承包相關(guān)工作，待項(xiàng)目建設(shè)完成后移交給項(xiàng)目業(yè)主，并由項(xiàng)目業(yè)主按合同約定標(biāo)準(zhǔn)向承包商支付費(fèi)用的融資建設(shè)模式。以下是國內(nèi)EPC+F模式的幾個典型案例：
案例一 江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補(bǔ)充耕地項(xiàng)目(EPC+F)總承包工程
以2018年10月19日發(fā)布的江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補(bǔ)充耕地項(xiàng)目(EPC+F)總承包工程招標(biāo)公告為例，該項(xiàng)目的招標(biāo)公告中明確招標(biāo)人為豐城市梅林鎮(zhèn)政府，建設(shè)資金由中標(biāo)人進(jìn)行融資，同時，投資單位中標(biāo)后與豐城市人民政府另行簽訂投資協(xié)議,約定相關(guān)權(quán)利與義務(wù)。該項(xiàng)目投資回報(bào)機(jī)制為當(dāng)新增水田面積經(jīng)相關(guān)部門驗(yàn)收合格且占整個土地整治開發(fā)面積大于等于80%時，確定項(xiàng)目投資回報(bào)率為1.46倍（即新增加耕地指標(biāo)入庫后，再向投資方支付投資成本和投資回報(bào)）。
案例二 張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項(xiàng)目
以2018年1月15日發(fā)布的張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項(xiàng)目投資人招標(biāo)公告為例，該項(xiàng)目招標(biāo)公告中明確張家口經(jīng)開建設(shè)投資有限公司經(jīng)張家口經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會授權(quán)作為該項(xiàng)目的招標(biāo)人，投資模式為中標(biāo)單位與招標(biāo)人簽署《張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項(xiàng)目投資建設(shè)合同》，中標(biāo)人作為該項(xiàng)目的項(xiàng)目公司，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的整體策劃、規(guī)劃、開發(fā)、建設(shè)和運(yùn)營。
案例三 景德鎮(zhèn)學(xué)院搬遷工程勘察設(shè)計(jì)采購施工總承包項(xiàng)目
以2018年7月16日發(fā)布的景德鎮(zhèn)學(xué)院搬遷工程勘察設(shè)計(jì)采購施工總承包招標(biāo)公告為例，該項(xiàng)目的招標(biāo)公告中明確招標(biāo)人（即業(yè)主方）為景德鎮(zhèn)陶陽置業(yè)有限公司，其控股股東為景德鎮(zhèn)市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會。承包商中標(biāo)后，直接與業(yè)主方簽署工程總承包合同。
案例四 麗水機(jī)場項(xiàng)目配套工程設(shè)計(jì)、采購、施工總承包項(xiàng)目
以2018年7月24日發(fā)布的麗水機(jī)場項(xiàng)目配套工程設(shè)計(jì)、采購、施工總承包招標(biāo)公告為例，該項(xiàng)目招標(biāo)公告明確的招標(biāo)人（即業(yè)主方）為麗水機(jī)場開發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司，系麗水市交通投資發(fā)展有限公司的全資子公司。同時，招標(biāo)公告明確配套工程建設(shè)模式為延付EPC模式（即EPC+F模式），納入EPC投資主要為工程費(fèi)用和相關(guān)的工程建設(shè)其他費(fèi)、勘察設(shè)計(jì)費(fèi)、預(yù)備費(fèi)等約為12.59億元，征遷費(fèi)用、前期費(fèi)用、建設(shè)單位管理費(fèi)、建設(shè)期利息等不納入EPC投資。配套工程建設(shè)期4年，延付期8年，一年支付一次。延付資金比例最低為EPC投資的70%，延付利率最高為五年期貸款基準(zhǔn)利率上浮40%（建設(shè)期延付資金利率參照延付利率執(zhí)行）。
在上述案例中，雖然對外招標(biāo)形式上仍屬于正常的工程總承包招標(biāo)，但業(yè)主方通過設(shè)置延付期限的方式實(shí)現(xiàn)了由中標(biāo)人負(fù)責(zé)建設(shè)資金籌集的目的，而建設(shè)期延付資金利率即相當(dāng)于支付承包商的資金占用成本。
從上述幾個典型案例來看，EPC+F模式在實(shí)踐中的具體操作形式呈現(xiàn)了非常多樣化的特點(diǎn)，從采購主體來看，既有以政府或職能部門作為采購主體的，也有以城投公司、地方國企作為采購主體的；從具體“F”模式來看，既有設(shè)立項(xiàng)目公司作為投融資主體的股權(quán)型融資，也有非股權(quán)型（包括工程款延付型）的融資模式；從承包商所承擔(dān)的融資范圍來看，既有僅承擔(dān)設(shè)計(jì)施工采購總承包工程價(jià)款范圍的融資責(zé)任的做法，也有將建設(shè)項(xiàng)目全部總投資（包括征地拆遷費(fèi)用、工程款以外的工程建設(shè)其他費(fèi)、建設(shè)期貸款利息等）全額納入融資范圍的做法。
二、EPC+F模式可能存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)
對于公共設(shè)施項(xiàng)目的立項(xiàng)程序，通?？砂错?xiàng)目資金來源區(qū)分為政府投資項(xiàng)目和企業(yè)投資項(xiàng)目。針對企業(yè)投資項(xiàng)目而言，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明令禁止其以EPC+F的模式實(shí)施；針對政府投資項(xiàng)目而言，如以EPC+F模式實(shí)施，則可能存在以下風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：
（一）違法違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
1.涉嫌違反《預(yù)算法》及《政府投資條例》等法律法規(guī)
我國《預(yù)算法》（2018年12月29日修正）第35條第2~4款規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的省、自治區(qū)、直轄市的預(yù)算中必需的建設(shè)投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措。舉借債務(wù)的規(guī)模，由國務(wù)院報(bào)全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市依照國務(wù)院下達(dá)的限額舉借的債務(wù)，列入本級預(yù)算調(diào)整方案，報(bào)本級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)。舉借的債務(wù)應(yīng)當(dāng)有償還計(jì)劃和穩(wěn)定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經(jīng)常性支出。除前款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。”由此可見，政府融資舉債的方式和途徑須嚴(yán)格按照《預(yù)算法》的法律規(guī)定，而EPC+F模式顯然不屬于法定的政府融資舉債方式，故政府投資項(xiàng)目采用EPC+F模式實(shí)施存在違反《預(yù)算法》規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。
此外，《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號，2019年7月1日施行）第5條規(guī)定：“政府投資應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和財(cái)政收支狀況相適應(yīng)。國家加強(qiáng)對政府投資資金的預(yù)算約束。政府及其有關(guān)部門不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金。”第22條規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位。政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)?！庇纱丝梢?，以EPC+F模式實(shí)施的政府投資項(xiàng)目，一方面，由施工企業(yè)向政府或項(xiàng)目業(yè)主直接提供資金涉嫌違法違規(guī)舉債籌措政府投資資金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，還可能被認(rèn)定為由施工單位墊資施工，故而該種做法也存在違反《政府投資條例》相關(guān)規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。
2.涉嫌違反規(guī)范性文件
《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)〔2014〕43號)明確規(guī)定，地方政府舉債融資機(jī)制僅限于以發(fā)行政府債券方式舉債、PPP（即政府和社會資本合作）、在依法擔(dān)保的范圍內(nèi)可能會承擔(dān)的或有債務(wù)；《財(cái)政部駐各地財(cái)政監(jiān)察專員辦事處實(shí)施地方政府債務(wù)監(jiān)督暫行辦法》(財(cái)預(yù)〔2016〕175號)規(guī)定：“除發(fā)行地方政府債券、外債轉(zhuǎn)貸外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保”；《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》(財(cái)預(yù)〔2017〕50號)規(guī)定：“地方政府舉債一律采取在國務(wù)院批準(zhǔn)的限額內(nèi)發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)?！鄙鲜鑫募鞔_限定了地方政府融資舉債的方式和途徑，而EPC+F模式并不屬于當(dāng)前政策允許的任一政府融資舉債的方式或途徑，故涉嫌構(gòu)成政府方變相融資舉債，存在違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
同時，由于EPC+F模式的融資、建設(shè)和移交特征與BT模式特征高度契合，即均為政府方進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，先由承包商籌集或墊付資金，項(xiàng)目建設(shè)完成后移交給政府方管理，政府方向承包商支付回購款的模式。財(cái)政部等四部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》(財(cái)預(yù)〔2012〕463號)明確規(guī)定“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購(BT)責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)”，雖然該規(guī)范性文件目前已被廢止，但是近年來財(cái)政部出臺的《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項(xiàng)目示范工作的通知》(財(cái)金〔2015〕57號)、《關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法〉的通知》(財(cái)金〔2016〕92號)等一系列文件，均明確規(guī)定政府方不得在預(yù)算安排之外與其他單位或企業(yè)簽訂回購（BT）協(xié)議，以及項(xiàng)目實(shí)施不得采用建設(shè)—移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作為直接債務(wù)主體，而未在項(xiàng)目開始實(shí)施前即先行安排財(cái)政預(yù)算資金，也可能存在被認(rèn)定為以BT模式實(shí)施的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，采用EPC+F模式的政府投資項(xiàng)目存在涉嫌違反法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件的風(fēng)險(xiǎn)。特別需注意的是，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。因此，如該種做法被認(rèn)定為違反《預(yù)算法》《政府投資條例》等法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，則可能導(dǎo)致承包商與項(xiàng)目業(yè)主所簽訂的融資協(xié)議或融資條款存在無效的風(fēng)險(xiǎn)。如合同被認(rèn)定無效，則合同違約條款也無效。對于承包商而言，僅能向業(yè)主方主張實(shí)際損失，而無法按照合同約定主張相應(yīng)的違約金，此外，承包商還可能需因其過錯被判令承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
[1]Finance+Engineerin Procurement Construction,融資+設(shè)計(jì)、采購、施工)
