法意書情—有溫度的書評公號
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本文來源：比較法研究2008年第1期
本文作者：耶林 著，李君韜 譯
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魯道夫·馮·耶林（Rudolph yon，1818—1892），19世紀德國著名的法學家，社會功利主義即新功利主義法學派的創(chuàng)始人。1843年始執(zhí)教于柏林大學，從1872年起主要在哥廷根大學任教。本文發(fā)表于1869年10月16日：1998年由德國哥廷根大學Okko Behrends教授首次注解編輯，由Wallstein Verlag（出版社）出版。
法學是一門科學嗎？
在各種科學中，或許沒有任何一種和法學一樣，人們在表面上似乎可以否定其科學性質，而通過其所經常采用的運作方式，是否也正好[1]可以證立上述判斷？[2]讓我們先撇開法哲學與法律史不談，而轉向法學當中能夠彰顯出絕大多數法學家知識與能力之真正領域的那個[3]部分——實證的法學，或者說法教義學——也就是關于在某個國家有效的實證法的學說。[4]它有資格主張“科學”這個名稱嗎？人們可以問：有哪一門科學，竟需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭廢棄，此處為假之事，彼處為真？有哪一門科學，竟需受國家邊境界樁所限，使我們在跨越邊界，或者在引入一部新法典之時，陷于窘境？德意志邦聯法律的科學，于今安在？它已經隨著德意志邦聯入土為安；而當一位法國法學家移居德國，或者當一位德國法學家移居法國時，他的知識又為何物？
這是什么樣不確定的資產，竟然可因大筆一揮，[5]或者因某個政治事件，就從我們這里加以剝奪。當拿破侖將《拿破侖法典》帶到萊茵河左岸的時候，[6]這事件對至當時為止的整體知識都產生了影響；同樣，當德意志帝國、[7]萊茵邦聯、[8]德意志邦聯[9]瓦解的時候，這些事件對與此對應的國家（結構）形式的科學，也都產生了影響，甚至有一位極富盛名的帝國國家法學者，似乎因其整體知識架構之崩潰，而大受震撼，終至積憂成疾。[10]這樣一門必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢駐守在邊境界樁之內的科學，多么可悲，而當人們越過邊界的時候，它便不再具有任何價值：它只是奧地利的、普魯士的、巴伐利亞的法學！
的確，諸位先生們，這項指摘道出了法學的陰暗面；的確，當法學家進入另一個國家，或當一部新法典誕生的時候，他的知識當中就有一部分失去了。這項實證性的要素，為法學帶來了沉重的負擔。[11]
然而，比這種外在的依賴性更糟的，是另一種危險，它并不是從外部，而是從內部威脅著法學：也就是內在的、思想上的依賴性所構成的危險，這種危險表現為，人們將其自身，以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法，而成為法律機器中一塊無意志的、無感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人們是否應該將下面這件事視為可能：沒有任何專業(yè)知識，會比法學對自身獨立的思考以及批判提出更高要求，但是，法學的門徒卻也很容易陷入背離此一要求的危險中，在這點上，也沒有任何專業(yè)知識可與法學相比擬。“法律就是這樣寫的”（Lex ita scripta est），也因此，對他們而言，法律的事實就是這樣被設定了，既然這樣，他們何必多費心思去探求“從哪兒來”和“為什么”的問題和其淵源（das Woher）與理據（das Warum）？
這種實證主義是法學的死敵；因為它將法學貶低為手工藝，故而法學須與其作殊死斗爭。各種科學窒息于其下。這樣的事情曾經發(fā)生在羅馬；在公元四世紀，當法學中的科學性力量開始衰退時，實證主義馬上就壯大了起來。那時候實行了一些措施：指定特定幾個可以引用的學者、將各種引述堆積在一起，皇帝Valentinian III甚至還把這特別制定成一項獨特的規(guī)則，[14]一項關于早期文獻摘錄與匯集的規(guī)則：以剪刀而成就的文獻編纂。同樣的事情也發(fā)生在晚近的時代，也就是在后注釋法學家（Postglossatoren）的時代，[15]以及后來在17世紀的時候，還有就是當代在普魯士法與奧地利法的領域上。實證主義雜草在法學領域上的迅速蔓生，這在其他地方是找不到類似例證的；在法學中，高度的科學性與深刻的衰敗這兩個相互對立的事物，卻是緊挨在彼此身旁，這樣的情況在其他地方也是見不到的。在公元3世紀中期與末期的時候，[16]羅馬的法學正處于鼎盛之時，一百年后，實證主義的雜草卻使其完全窒息。在上個世紀末，普魯士的法學使自己脫離于普通法的法學，在本世紀初，奧地利的法學起而效尤。這兩者在本世紀的最初幾十年，是如何勉強地茍延殘喘？人們不禁訝異地問：“在像薩維尼這樣的學者執(zhí)教的時代，在普通法的科學開花結果、處于具有最清新力量的時代，怎么在這里（普魯士與奧地利的法律）完全嗅不到那賦予時代靈魂的精神力量的一絲氣息，為何在那里（普通法）充滿了清新的年輕活力，在這里卻已老態(tài)龍鐘（Marasmus sensilis）？[17]這怎么可能？”謝天謝地，現在無論是在普魯士或奧地利的法律中，上述情況都已經有所改善。[18]
這些相同的事態(tài)，在法學的各個不同時期、各種不同的關系條件下，一再反復出現，這必定會使我們認識到，此處所涉及的并不是某種從外部而造成的意外，反而應該說，它們的產生基礎，其實就蘊含于法學自身的本質當中。法學必定會使我們認知到此一惡害的原因，也就是這些周期性癱瘓現象的出現地點。法學所隱含的這項根本之惡，[19]就叫做實證主義，[20]它必須隨時對此保持警戒，否則就有可能受其扼殺。實證主義意味著逃避獨立思考，獻身于那作為無意志的工具的制定法。[21]我今天站在這里，就是要對抗實證主義，只要我在這里工作一天，這就會是我的任務，也理應如此。
那么，實證法究竟給予了科學感知（wissenschaftlicher Sinn）與科學需求什么樣的活動空間？對此問題，我必須給諸位一個答案，也將會這么做。但我不會馬上說出這個答案，我會先讓諸位看看，各個不同時代的科學，是如何尋找科學性的要素，以及在哪里尋找？我藉此方式讓諸位做好準備。根據我的確信，科學完完全全必須在實證法本身的土壤上，也就是在語義學的領域中，[22]找尋并尋得此一要素，但相較于法學的另外兩個領域——即法哲學與法律史——而言，在這里卻更難宣稱找到了科學性要素。這是因為，正好在這里，埋伏著法學的死敵——實證主義，而其它兩個領域則無法為其所企及。
當我短暫審視整個古代與現代世界的法學歷史，并且嘗試提出概觀說明（在古代世界，惟有在羅馬，才能夠談論所謂的法學），那么關于前面的問題，就會有下述對立現象浮現在我眼前：“羅馬人是在釋義學中、在實踐性的法律中，尋找并尋得了科學性——他們的科學是立足于生活中，[23]在現代的法學里，情況則大有不同。”[24]
羅馬的法學懂得以及在何種程度上懂得在生活中尋找科學，我在后面論及羅馬法學的時候，[25]將會有更好的機會來談論這一點。在這里，我先轉而討論十二世紀隨著注釋法學派而開始的近代法學。若要將近代法學的整個奮斗與追求的內容，用三言兩語來概括的話，那么可以說這是一個追尋的過程，是與實證主義進行的斗爭。促使近代法學開展的推動性思想，就是一種追求、一種在法學領域上對于科學的渴望，亦即要奮力爭得一個不受外在規(guī)章（satzung）、時空變換所影響的領域。然而，近代法學非但沒有找到敵人之所在（在現行法的領域上）而將其擊斃，反而讓敵人逃脫了，因為它挑選了一個敵人根本無法到達的領域，并因此使敵人茍活了下來。
現在，我將帶領諸位走過我們的科學發(fā)展歷程的各個主要階段，您可以自行檢視我的宣稱是否正確。[26]
如前所述，注釋法學派的時代，構成了我們的科學的第一個發(fā)展階段。[27]在這里，我們不需要深入探討注釋法學派無可估量的貢獻，我只想要從前面的觀點出發(fā)，來衡量他們的整體作為。然而，在此觀點下，他們除了從生活中逃離出來、從當下的法律中逃離出來，而遁人一種已經死亡的法律之外，還有什么可說的呢？不過，這樣的法律仍然應獲得實際運用，它也確實獲得了實際運用，但下面這句話仍然是無可辯駁的：現代的法學，是以從生活面前逃開，作為起點；是學術上的渴望，驅使著它走向羅馬法的淵源。當它正要從當時那種粗糙、在科學上仍未開化的法律所形成的荒原中走出來，而發(fā)現自己接觸到那取之不盡、使人耳目一新的科學的泉源時，這件事情會在它內部激發(fā)怎樣的一種屬于其所處時代的、渴求知識的性質？有誰會不能理解，這件事激勵了來自歐洲各地數以千計的學子，涌向Bologna？有誰會不能理解，這種對羅馬法的崇敬意味著，人們得以窺見在法律事務中獲得揭示的理性，就好比在福音中蘊含著一種獲得啟示的宗教？這就好像一個在荒漠中饑寒交迫的人突然得到一杯烈酒，將其一飲而盡時，所產生的暈眩感（Taumel）—[28]這就是最早的、年輕的科學所展現的狂熱主義（Fanatismus）。
那些在Bologna品嘗了瓊漿玉液，而精神為之一振的人們，帶著這樣的心情返回故里，他們認識到自己掌握了一項強大的技藝，并且具有為此項技藝在生活中爭得勝利的使命。羅馬法為自己開辟了越來越寬廣的道路，[29]科學取得了勝利。
但是，若科學想要成為一種能夠支配生活的力量，它就必須要與生活的諸多條件接軌，它必須要將法律帶進一個更能與生活的要求相對應的形態(tài)中。這就是后注釋法學派時代的任務。[30]它更貼近了生活，從這個立場看來，它可說是一種進步。然而，為了這個進步所付出之代價并不輕；由于疏離了羅馬法源，因而有相當程度的科學性被犧牲掉了，取代了純粹羅馬法的地位的，是一些引述、權威著作、自行發(fā)明的或者誤解了的規(guī)則。在現代法學的發(fā)展史當中，這是第一次出現了實務對真正的科學取得了勝利的時期——羅馬法為生活提供服務，[31]就好像一匹系著馬車的馬。實證主義的藤蔓迅速成長，越來越枝繁葉茂。
再度活躍沒多久的羅馬法學精神，也就是自由研究與獨立思考的精神，馬上陷入深度的休眠；類似valentinian頒布引用法的時代，又再次返回到這同一個法律領域中。
隨著十五世紀時諸科學的再度復蘇，同樣的走向也敲醒了法學。法學挺身掙脫了那些束縛著它的羈絆。在不久前，它的領域還呈現出最明顯的無品味與無思想狀態(tài)，而處于精神上的深沉熟睡中，但在此時，這里卻馬上轉變?yōu)樽钆畈目茖W生命大顯身手之處。在其中活躍的，是何等出類拔萃的巨人，乃至于我們到今天都還對其心懷崇敬。他們具有何等的精神力量、何等的學識，他們在法源，還有那些與法律密切相關的古典學學科上，又是如何的博覽群籍！而其思想又是何等的敏銳、歷久彌新！在法學的領域上，從來沒有哪一個時代能夠匯集如此眾多的閃亮巨星；在我眼里，這是法學的英雄時代。
然而，巨人的工作有賴巨人的力量，對常人力量所能達到的范圍而言，諸如Cujacius[32]這類超群之人所攀登的高峰，實在太過陡峭，難以企及，而cujacius自己也曾從其聽眾表現的熱烈反應上，獲得了一些痛苦的經驗。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人則仍處于低地；并不是這些人從科學前退縮，而是科學從這些人面前退縮了。那么在低地上的情況是怎樣？那里所呈現出來的，仍然是我們所熟知的后注釋法學派的圖像，它的形態(tài)產生了些微轉變，而被反復實踐：[34]法學完完全全受生活差遣，它很理智、冗長繁瑣、冷靜、沒有起伏、沒有理念、沒有思想。那無止境探索著的科學，所具有的激發(fā)精神上活力的要素，在這種實證素材的沉重份量中，完全看不到。當時的學說，勉力將具有安定性與實用性的事物匯集在一起，賦予其權威，并以此為自滿，然后就很得意地回避了那種“追尋”所帶來的不安與孜孜不倦——這才是所有時代中，真正的科學所顯示出來的特征，也就是一種永遠不會滿足于尋得某個事物，而總是繼續(xù)追尋的精神。對當時的釋義學說而言，羅馬法其實是各種制定法的匯集，它們將這種匯集等同于所有其他的事物，也就是某種實證性的事物，而接納之；法學的第一個階段中所產生的科學層次上的鼓舞作用，在這里卻為一種徹底的冷靜、貧瘠、枯燥創(chuàng)造了空間。在這樣的科學里，一個具有科學上渴求的人，無法獲得滿足；針對這種科學，他能夠采取的正確作為，就是在適當的時機轉身離開。
現在，在這樣的基礎上，興起了一個新的學科，此學科在接下來的一個半世紀中，掌握了法學領域思想上的主控權。這個新學科就是自然法。很少有哪部學術著作，能夠像荷 蘭的天才學者Hugo Grotius在1654年出版的（后來的再版次數，無以計數）的《戰(zhàn)爭與和平法》一樣，產生如此深刻與持續(xù)的影響。[35]它決定了該時期的科學思潮，長達一個半世紀之久。人們很容易能理解這件事情。它就好比在沙漠中發(fā)現了綠洲。這是歷史上的第二次，科學能夠滿足那[36]對科學的渴求，不過這一次，要取得那能夠被期待用來解渴的泉源，其實更容易得多了：Uugo Grotius將實證法——偶然與恣意的作品、暫時的與永恒的[37]法律——和那種跟我們一起誕生的法，其基礎并非在于外在強制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一樣，具有普遍而永久的效力——予以對置。我們的確會贊嘆地發(fā)覺，所有在其自身當中感受到科學的推動力的事物，這時候都能夠自由地呼吸，而且，人們也因為在其著作中，看到了拯救他們走出受實證制定法奴役的科學途徑，而對其極為推崇。[38]
再一次，科學從實證法面前退縮了，這與注釋法學派時代那種從生活前面逃開的做法如出一轍，因為生活無法為科學的需求提供滋養(yǎng)。[39]只不過，那時候是走避到羅馬法里面，這一次則是走避到自然法里面。當人們無法在自己家里獲得舒適感時，他們就會在外面尋求慰藉。然而，注釋法學派是立足于實證法的土地上，自然法卻完全放棄了這個根基；科學與實證法之間的裂痕，現在竟無法彌補。因為自此以后，實證法遭到鄙視，自然法存在之單純事實，就已經意味著對實證法做出譴責判斷，也就是將“無用之物”這樣的印記烙在它身上。自然法被視為真理，實證法被視為謬誤；自然法永遠保持自身之同一，無論在何處均可主張其有效性，實證法則被視為反復無常的、偶然的、暫時的；自然法是科學，實證法則是手工藝。
從我們今天的科學立場出發(fā)，幾乎無法理解，為何自然法，以及那隨著它而被設定的、理解實證法的方式，可以在長達一個半世紀的時間里歷久不衰？
自然法被當作真理，實證法被視為謬誤！也就是說，那種從現實世界前孤獨地退隱的思考活動，有能力去看清關于法律，亦即關于實際生活的諸多關系中的真理。然而，那些生活在世界中的數以百萬計的人們、那些懂得實際生活、知道并感受到其所需求之事的人們；那些憑借著財貨、鮮血、肉身、生命而對真理感到興趣的人們，[40]也就是那些其感受與思想、利益與需求最終為法律賦予形態(tài)的人們——難道他們的眼睛就受蒙蔽，無法認識到真理？誰能夠否認，無論在什么時代，那些偉大的思想家，總是超前于其所處之時代，就好比旭日東升之時，第一道光芒會先照射在那獨自登上高峰、迎向朝陽的漫游者，而不會映入那些仍在山谷中熟睡的大眾的眼簾？每一次具有重大意義的文化進步，都是在歷史中的東升旭日，而用這樣的比喻也可說明，那道光比較早照射到山頂，而不是山谷，并且只會漸進地從頂端一直下降到低地。[41]然而倘若人們竟然相信，真理并不是要在生活中去追尋，而是要在學者的腦袋中追尋，因而，不是思想家發(fā)現生活（如果他們愿意尋找的話），而是生活要去搜尋到思想家——這樣的想法不是很令人匪夷所思嗎？[42]
那么究竟什么才是法的最終泉源？難道是先驗的思想、哲學的思辯？人們的確曾經這樣想過，也在這條進路上嘗試建構法律。[43]然而，倘若人們沒有認知到情況并非如此，那么他們在進行初次嘗試時，早就已經要遭遇到沉船的命運。倘若人們必須要等待哲學家的到來，他們又何必在歷史中接納法律？不！法律的泉源并不是這樣產生的，它們的水流并不是如此貧乏；那么，法律是如何在人類的性情（Gemúth）上獲得它所需要的、而且無法被國家[44]取代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人類的胸中，而第二個、后來加進來的泉源，是生活的需求、匱乏，以及實際的理智，這種悟性追尋著必要的目的與合適的手段。而這些泉源所成就的事情——在數千年歷史中開展的心靈與悟性、在諸多法律制度中具體展現出來的人民的倫理生活直觀，[45]以及在法律制度中好似已經沉淀下來的經驗——所有這些東西，難道都應該被認為是謬誤，或者至少被烙上實證性的印記，而被評斷為恣意的、無價值的事物？
不！諸位先生們，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，這一點認知，其實是我們現在這個世紀在法學中所取得的巨大進步。也就是說，我們這個世紀的思潮，是在法律領域中的那個可以尋得法學的地方，來尋找法學，而不是在那種抽離了現實的自然法的領域中去尋找。支配著我們當前整個時代的現實主義，也在法學中發(fā)揮了重大影響，亦即，法學又回到了歷史這具有高低起伏的土地上，而且我們當前的法哲學也沒有把自身抽離這塊土地。此外我相信，下面這項信念絕非虛妄：法哲學的未來，以及其所能具有的影響力，主要取決于它具有何等的技巧與能量，以便使自己能夠越來越深入到現實世界中。
置言之，“轉向歷史”就是本世紀的標語，所渭的歷史學派，[46]其最大的貢獻一直就在于，它試著在實證法文化[47]的領域中，將黑格爾在法哲學上所強調的那項真理（沒有人比黑格爾更強調這一點了）[48]大聲說出，并且嘗試著使其實現。但這件事情并不是單純借著返回到歷史的土地上，就能夠成就；重點是在于：人們要尋找什么，又要如何尋找？[49]倘若我為您諸位指出了任何一項法律制度在時代演進中的所有變遷，難道諸位會就此滿足？諸位難道因此就已經理解這些變遷？抑或只要知道，法律就如同所有存在于世界上的事物一樣，都會遭遇轉變，就認為已經獲得令人欣慰的結論？我要反過來說：這根本就令人絕望；如果真理一直處于轉變中，它怎么還會是真理？不！單純認識到法律在歷史中的各種變遷，并不是一件振奮人心的事，而是一件令人沮喪的事。
歷史書寫的真正任務在于，要在轉變中尋找真理；我的意思，并不是要它對歷史發(fā)揮著彷佛改正學生習作的功能，亦即借著抱持任何一種自己提出的標準，而以學校老師的姿態(tài)來進行評斷，并且每當在這個地方或那個地方有某件事情獲得實現的時候，就據此來決定，哪些是符合歷史書寫標準的，以及哪些能夠被它稱為真理。我所想的其實是，歷史書寫應該要使自己受到下面這項直觀的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在歷史中，真理就是先后而存。[50]難道一出戲的第一幕，會因為接下去還有第二幕，就顯得不那么正當、不那么有價值？[51]歷史發(fā)展的第一階段，難道會因為接下去還有第二階段，就顯得不那么必要、不那么真實？[52]
對于我們而言，這些不同的階段乃是歷史所必需的個別推論環(huán)節(jié)，有了它們才能進行推論，而即便已經做出了推論，它們也不會就此被棄置，而是會繼續(xù)在此推論中獲得牛命、發(fā)揮作用。[53]歷史研究的真正任務，就是要認識到這些環(huán)節(jié)之間的關聯。也就是說，不應僅指出個別環(huán)節(jié)之間的前后相連（reihen），好比珍珠項鏈上的珍珠，只是從外表看來彼此共同被串連在歷史的鏈條上，而是更應該指出，某個環(huán)節(jié)如何構成了另一個環(huán)節(jié)的條件，以及一件在其所處時代中看起來并不完整的事情，為何不僅僅是正當的，而且還是完整的、真實的。
從我們今天法律的角度來看，或許會對訴諸自助行為、武力自衛(wèi)（Faustrecht）、神明裁判的時代，[54]提出譴責，然而這些制度在它們各自所處的時代里，也具有相對的真理，對那些時代而言，它們不僅僅是必要之惡，更是正當合法的、最佳的途徑，就好像春天的蓓蕾與花苞；在結出果實之前，必須先有它們的出現。[55]
當我們得知，在法律發(fā)展的某些階段上，單純的字匯使用，是如何嚴苛而不留情面地被處理時，我們會感到驚訝。然而非得如此不可！對那些時代，相較于那種因為不采用這種方式，而可能使它們步上毀滅的狀態(tài)而言，這種惡害其實是一項善舉。羅馬法的偉大，有很重要的一部份須歸功于此種形式主義。[56]
在法律當中，宗教曾具有支配力量——在當前的法律里，誰還能夠忍受這件事？然而，倘若宗教不曾伸手為法律提供庇護，法律又會發(fā)展成什么樣子呢？
中世紀的教會，曾經在所有的法律領域發(fā)揮過裨益甚大的文化歷史影響。難道我們僅因為當今的國家與當今的文化，已經走過這個必須仰賴教會監(jiān)護（它不僅是必要的，甚至還可被認為有極大的裨益）的階段，就能夠認為這樣的影響不那么正當？
即便是監(jiān)護，也有其正當的理由，以及它的適當時期。在這里，它并非被認定為必要之惡而須予容忍，而是被認為一項善行；惟有當各個民族與個人步入了成熟階段后，它才會在他們身上激發(fā)反抗。人們處在現在這個時代，大可不必抱持著返回到中世紀的愿望，但卻可以承認中世紀是全人類發(fā)展過程中的一個正當階段。那種以當代的標準去衡量中世紀的做法（例如在理性主義背景下對早期歷史所為之書寫，就犯了這樣的毛?。?，以及如同那些在文學與政治領域中的浪漫主義者，試圖把當代拉回到中世紀，并使其固定在那里的毫無成果可言的嘗試，兩者都可說是極為混淆視聽。[57]
我在這里向諸位提出的直觀，其實是今天所有知識分子的共同財富。但是，科學不允許我們單純停留在這樣的確信上，而是要求我們進一步將其付諸實踐利用，也就是在個別細節(jié)上，將其予以證實（bewahrheiten）。
我想要說的并不是，科學彷佛從一開始，就將所有已經發(fā)生的事情，都視為良善與真實，而予以接納；應該說，科學會使人們承認：就如同在個體的生命中一般，在各民族的生命中，也可能出現迷失、錯誤、疏忽；但是科學不會依照一項已經預先擬妥的意見來對此事做出判斷，而是會從歷史自身當中去得出這樣的判斷。因為，就如同黑格爾曾經說過的，歷史本身就是世界法庭（Weltgericht）；祖先的罪過會報應在子孫身上；凡是想要在歷史中尋找什么是善，什么是惡的人，必定能夠借著在良善行為上形成的祝福，以及在邪惡行為上形成的詛咒，而辨認出這件事。[58]
關于法律的歷史書寫，為了要達到能真正理解其發(fā)展歷程的階段，所走上的道路，會要求人們要將史學家、法哲學家與法學家合為一體，來進行探討活動。[59]誰若是缺少法學教育背景，就來承擔這樣的任務，那么他總是會面臨一項危險，亦即可能會忽略實際法律上的動機（Fraktisch—juristische Motive）所造成的影響。本身完全不懂法律的人，如何能夠正確理解在某個特定時期的法律？本身不熟悉過去時代中實際利益與專門法律（specifisch—juristisch）要素的人，如何能夠正確評斷這些利益與要素的實效？這一點是如此地不證自明，乃至于，倘若不是存在著某種廣為流傳的偏見，為上述謬誤提供保護，我或許會對提及此事持猶豫態(tài)度。這種偏見在實務法學家的圈子里面并不少見，根據這種偏見，彷佛一個完全不了解實務法學的人，也能夠成為一位杰出的法律史學者。[60]
另一方面，史學家與法學家倘若不將法哲學當作輔助手段而援用之，則他們也有可能錯認其所擔負之任務。這樣的危險并不會比較小。畢竟，法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。
倘若人們是在這個意義下來掌握法律史，也就是說，讓法律史成為一種整合了歷史性、實務法律性以及法哲學性的研究活動，并且在此意義下來進行探討，那么誰還會懷疑，法律史其實是一個具有最高度科學性的吸引力的對象？當然，這邊提到的假言判斷——“倘若人們在這個意義下進行探討”——與當前一般實際情況，相去何等遙遠。
不過在這里，對下面這件事，我絕對沒有任何的錯誤理解：并非所有的科學工作，都需要直接以此一目標作為導向，某個人在某個地方動工挖掘，另一個人則在另一個地方做這樣的事，但他們發(fā)掘的成果都會對整體帶來好處——批評家的工作，或許對前揭任務不會帶來任何直接的貢獻，但是卻間接地對此項任務具有再明顯不過的價值，而那些在某個個別的、迄今為止一直被忽視的點上，擴展了我們的知識的法律史細節(jié)研究，也完全值得我們心存感激。在科學領域中，分工的法則亦有其適用。惟有當某個部分試圖以整體的姿態(tài)登場，惟有當負責執(zhí)行某項工作的工人，不愿忍受在其身旁還有其它的工人，或者帶著輕蔑的態(tài)度鄙視他人的工作，好像只有他自己進行的工作才是有價值的一樣，惟有在這個時候，那種因為他自身緣故而在科學中被激起的對立力量，才會轉過來對付他，并且提醒他，他的工作只是一個部分而已。正好是在這種使自身限縮于科學的個別分支的做法上，才開始形成那樣的科學性的傲慢、那樣的短視，它甚至還主張自己才具有真正的科學性。它所佇立、工作的基準點越是偏遠，越是遠離生活，它就越容易陷入一種幻想，認為這里才是真正的科學車間。[61]這樣看來，生活與科學竟然彷佛是對立的！看起來，在如同法學這樣的實踐的科學中，生活彷佛不必然是科學性力量真正能獲得發(fā)揮的場合。
當代的法律，可被稱為迄今為止法律發(fā)展中暫時性的最高點；倘若連它都不值得被看做科學的探討對象，那么過去的法律又怎么可能被這樣看待？
倘若一個只能讓我們從書本中認識到，并且需要耗費精神才能重構的時代，都能夠給我們一個機會，去從事那種值得感激的科學探討工作，那么呈獻在我們眼前的、可被稱為迄今為止整體發(fā)展的最高點的當代，所給的機會不知道又多了多少？[62]
凡是那種雖然對歷史心懷崇敬，但是卻試圖將法學中對科學性的強調，置放在歷史身上的人，他其實也因此表明了自己真的無能力作為一位法學家。
在我眼中，實踐性的法學應該是各種法學的出發(fā)點：凡輕視這個出發(fā)點的人，雖然有可能在法律史的個別分支上，建立起相當成果，但卻絕無能力解決法律史的最高與最終任務，因為，就如同在各種科學中，都只有專業(yè)人士才能夠寫出該科學的歷史一樣，因為惟有他們能找到并指明其知識之來源，并且獲得真正的理解；同樣，在法學領域中，只有法學家才能成就這件事。
當我說法學家的時候，我指的不僅是實務法學家，而是包括了理論家，不過是那些沒有背離生活的、也不是將法律史當作其固有任務的，而足將對于現行法的真實理解視為其固有任務的理論家。[63 存在于理論家與實務家之間的對立，委實令人遺憾，然此對立實無法避免，因為是科學的發(fā)展、分工的法則[64]造成這樣的狀況。對于每個個別的理論家而言，這種對立都隱含了一項重大的危險。由于該對立剝奪了理論家適用法律的機會，它也就因此而封閉了使理論家能認識法律的最高度的重要泉源。因為，人們只能借著實際運用，才有辦法真正認識一門實踐科學。正好在我們的世紀中，由于受到歷史學派的影響，以及在我們德國越來越少見的裁判專業(yè)鑒定（Spruchfakultát）[65]活動，理論與實務間的裂痕，相較于之前的時代而言，已經大到無以復加，其所帶來的后果則是，理論對實務的影響力也縮減了。例如，某些由著名理論家所提出之觀點，根本無法為實務家所運用，因為在那些理論家那邊，從一開始就忽視了運用之可能性的問題，尤其是舉證問題。使自己深入鉆研到概念中，并且不斷發(fā)現更為細致的區(qū)分，或許在理論家看來是一件美好的事。倘若概念真的是為自身的緣故而存在就好了——的確，這樣的看法好像能為科學帶來裨益，實際上有些人看起來也是以“概念并非為生活存在，而是生活為概念存在”作為出發(fā)點。然而，概念卻是為了生活的緣故而存在，[66]而且它們必須要適合于生活所設下的諸多條件，以便能夠獲得運用。那些被推向極端的區(qū)分，是如此尖銳，以致于它們無法在個案中獲得落實，這樣的區(qū)分其實是對生活的詛咒；在所有實踐性的事物上，都存在一個容受精確性的程度，一旦超出此一范圍，那么，由于這樣的精確性恐怕會要求過多的時間、耗費以及辛勞，它反而會成為惡害的開端。[67]
雖然我自己身為一位理論家，但我仍然要毫無保留地提出一項指責，那就是，我們今天的理論在很多層面上，都在自身中隱含了一項不健康的特征。在民法大全（corp．ju—ris）[68]當中許多精致的法律問題上，原作者的論述，剛好就在開始引起實務家興趣時，嘎然而止，因而在這里，對于今日的生活而言，釋義學上的終局結果幾乎可說付之闕如。那么對這些問題所進行的廣泛探究，應何去何從？
不可分之債、[69]連帶之債（Correalobligationen）、[70]債之更改（Novation）、[71]債之移轉（Delegation），[72]以及許多其它素材，都是晚近獲得深入研究的課題，然而，對那些想要在各個別案件中尋求咨詢的實務家而言，在這些問題上，要找到他所渴求的東西，是如何的困難。然后，先前我們的司法裁判所獲致的某些極具價值的成果，卻在我們的時代里，遭到理論的質疑，甚至被理論棄而不顧，只因為它們無法在法源（Quellen）當中獲得理論基礎。這里所展現出來的情況是，彷佛我們現代的法律生活，須從民法大全的典律（Kanon）中獲得證實一樣。
我的企圖，并非在于要借著貶低他人，而凸顯自己。我反而是確切認知到，它們[73]在別人那里所激起的相同因素，也存在于我個人身上，而我則努力抗拒，以免自己受到它們的不利影響。不過，當人們意識到威脅著某人的危險時，這其實就已經是一項成果，而我相信，在我這邊已經睜大了眼睛，注視著此一危險。我的態(tài)度，與實務家針對理論貢獻所做的評斷，亦即那種不承認理論貢獻具有權威導引功能的輕率傲慢態(tài)度，大相徑庭；就我所有的釋義學著作而言，我總是樂意讓它們受實務家的評斷，而那些無法在實務家那邊獲得掌聲的見解，從一開始就會被我認為是有疑義的。
倘若到最后，是實務家的判斷才具有決定性作用，那么他們究竟為什么一定需要理論家的協助？我們難道不該讓理論家好好待在學校教席上，以便讓他們帶領青年人認識法律的原初基礎？難道理論家只是青年人的導師，或者，我們可以問：在理論家的立場越來越背離于生活的時候，他們仍能對生活做出重要的貢獻嗎？對這個問題，我可以毫不猶豫地給予堅決的肯定答復。理論家與實務家的對立，可以讓我們用這樣的方式來表述：實務家的活動，是面向個別案件的，理論家的活動，則是面向一般性的事物，也就是概念。他們雙方各自不同的活動性質，也在他們身上造就了不同的成熟技能：在實務家身上，造就的是診斷（Diagnose）的技能，也就是能夠輕易而穩(wěn)當地認識到個別案件的法律本質；在理論家身上，造就的則是抽象化的能力。
若我們現在要問的問題是，他們雙方的活動，如何能夠為法律的續(xù)造帶來豐碩成果，那么當人們聽到我的見解，也就是，為實務家在法律的進展中保持第一順位，亦即保持真正具有關鍵性的地位，而僅賦予理論家將前者所獲得的成果與征服的領域，帶到正確形式中的任務時，他們或許會覺得這聽起來像是一項吊詭（Paradoxon）。我是以自我觀察來作為我這項見解的支撐基礎。關于我的釋義學研究工作，最好的刺激總是要歸功于實際案件。[74]實際案件以一種完全不同的角度、從一個完全不同的面向，為我展示了法條（Rechtssatz），這完全不同于我先前對法條所習慣采取的觀察方式。或許可以這么說，我先前習慣于在靜止的狀態(tài)中，觀察法條，并且使自己單純限縮在其是否具有合乎法源的正當性此一問題上進行考察，然而實際案件卻為我展示了它的運動、它對生活的影響。而我從這個立場出發(fā)所獲得的關于法條的判斷，經常是如此的不同。法官經常不得不對某項法條進行實際適用，而且還會得出一項連他自己都想控訴的結論，并且因此與羅馬法學家的吶喊完全相符：“l(fā)ex perquam dura，sed ita scripta est?！盵75]然而，倘若在他心中的感受，還沒有滅絕，那么他就會在其法感[76]為對抗這樣的命題而凸顯出來的對立見解中，看到對法律命題進行重新審視的契機，而且他也會跟我一樣獲得一項經驗，那就是，法律命題把他推向了一個困境，而造成這種情況的原因，可能往往只是因為對法律命題的掌握過于拙劣、不精確、片面。
法官人格取代無感情的涵攝機器。
在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來之結果，并且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進行機械式適用的法官，其實不能被稱為法官；他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。[77]法官不應該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有對制定法做出評斷的機會。過去曾經有一個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全的無主體性，以及將自身主體性完全托付給制定法這些現象，看做是正義理念的勝利。諸位先生們，這個時代已經被我們拋諸腦后，因為我們發(fā)覺，在所有的生活關系里，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統治，而是被人格統治。而這樣的人格——我們無論在什么情況中，都希望保有它；所有統御國家之藝術（Staatskunst），目標也就在于使它能有力地開展于所有的角落，[78]因為惟獨它在自身當中包含了使共同體繁榮、使國家開花結果的因子——這樣的人格，難道我們應該獨獨在人性的最高任務上，將它斷然拋棄，也就是在法官席上棄之于不顧嗎？在每個人身上，法感的聲音都會獲得顯揚，難道惟獨法官、這由于其職業(yè)而比任何人都更有能力使法感在自身中獲得完整塑造，并且將其提升至明確程度的法官，應該要壓制這個聲音？難道當法官聽從這個聲音的時候，他就不免成為我們不信任的對象？不！法官不僅應進行思考，他也可以、而且應該要去感受，也就是說，在對制定法進行適用前，他應該先讓制定法受其法感[79]之批判。每當此種批判的結果，對制定法為不利的時候，他應該要在這當中看到對制定法進行重新審查的契機，而這樣的審查經常會為他造成一種印象（對這種印象，我有親身的經歷），也就是，某項法律命題之所以不符衡平原則，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在對此一命題之把握方式上。置言之，從個別案件以及那種為法官帶來契機的、對法律命題所進行的批判中，涌出了能使法律自身完滿化的泉源。但是在此事上帶來遠遠更為豐富泉源的，是另一種態(tài)勢——法官一定會認為自己經常被迫處于這樣的態(tài)勢中——亦即當法典讓他陷入窘境的時候。理論家很少有能力，能夠搶先察覺到漏洞；倘若從抽象的出發(fā)點能夠如此輕易地發(fā)現漏洞，那么立法者大可以自行填補。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在個別案件上，這件事情才會清楚地顯現出來。法官在這里應該要做什么？誰若是在法官身上，只看到作為一個機器齒輪的性質，而這個齒輪又必須借由立法者的活動，才會開始運轉的話，[80]那么他必定要認為，法官深受無所作為之詛咒。但法官卻不能無所作為，他必須作出判決。[81]他要從哪里取得判決之基礎？就是從立法者取得決定基礎的地方：從正義、合目的性的理念，或者，當在現存的法律中可以找到一個支撐點的時候，就從推論之結果取得決定基礎。所有民族、所有時代的歷史，都為我們展現了法官職務的這種極富生產力的使命，我們并不需要追溯到羅馬法學的各個發(fā)展時代（優(yōu)士丁尼學說匯纂的每一頁，都為此種法律創(chuàng)造性的活動提供了證言），[82]其實在當代，就此事而言也不乏例證。倘若法官職務之本質即為如此，那么誰又會想要反對此一事實，而維持那種貶損法官職務尊嚴的理解方式，也就是在法官身上只看到作為法律機器的一小塊零件的性質呢？那種想要讓法官戴上鎖鏈、手銬的嘗試，是多么的徒勞無功，因為每當新的一天開始時，他又會被賦予自由，并且在日光下清楚看到自己的真正使命——這使命就是：不僅要適用法律，而是要像我們的先人已經正確指出的一樣，去尋得法律。如此看來，對法律進行適用這件事情，同時也將自己塑造成一種使法律獲得完滿與擴充的活動；法官、實務家是帶來法律進步的先鋒。
那么，保留給理論家的是什么東西？他要做的是，把個別案件中所尋得與贏得的事物，載入到收支簿（Kassabuch）里面，[83]并且對其進行監(jiān)管。但他不應該只是記錄下新的成就，他更應該要利用（verwerthen）這些成就，換言之，針對那些出自于法官裁判，而在其面前展現出具體形態(tài)的事物，他應該要把它們提升到概念的一般性層次。
他起先小心翼翼地匯集涓滴，而后使之集結成一道細流，當他得到這細流，并且又使之擴充為洪流的時候，他就要為其尋找正確的河床。[84]我分配給他的任務，不僅僅是搜集的工作，應該說，他其實也有一份富含創(chuàng)造性的志業(yè)，只不過他所立足的基礎，是抽象性的事物，就如同法官立足的基礎是個別案件一樣。法官在個別案件上展現的靈巧與沉穩(wěn)，理論家應在概念上展現之，簡單地說：他應該將實務提升為意識的形式。[85]我并不是認為，理論家彷佛在這當中具有壟斷性的地位，而那些業(yè)余時有閑暇、又有天分的實務家，就不應該、或者不能夠在理論的領域中，與理論家相互競爭——所有時代，包括最近的時代留下來的文獻，都為我們指出了一些由實務家所著的、具標準模范性的著作。但我認為：理論的任務——倘若這樣的任務終究（úberall）是存在的——[86]就只能在我前面提到的面向上去追尋，而理論家是在法律的抽象形態(tài)中，找到其研究對象并鋪陳之，這為他帶來了一點優(yōu)勢，也就是說，在其它條件相同的情況下（ceteris paribus），相較于實務家，理論家能夠持續(xù)地在同一個走向上進行他的研究活動，而實務家的活動則在另外的軌道上進行，而這樣的情況為理論家?guī)砹讼鄬τ趯崉占业膬?yōu)勢。
藉此方式，理論與實務這兩者能夠、也應該要融洽地并肩發(fā)揮作用，實務采取行動、不斷向前推進，理論則緊跟其后，將實務所贏得的成果帶進正確的形式中。
如果要將我已經說過的事情，做一個總結，那么可以這么說：法學就是在法律事物（Dinge des Rechts）中的科學意識。這種意識，必須往法哲學的面向發(fā)展，以便探求現實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿；它也必須在釋義學的面向上，將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學的闡釋。|87]
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