“躲避原則”（the retreat rule）是英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)中的一項(xiàng)獨(dú)特原則。其基本含義是，在使用致命性暴力防衛(wèi)時(shí)，如果可以安全躲避，應(yīng)當(dāng)先行躲避，只有在不能躲避的情況下才能夠殺死不法侵害者或?qū)ζ湓斐芍旅鼈?。?jīng)過長期的歷史演進(jìn)，英美刑法已經(jīng)形成了一套關(guān)于躲避義務(wù)的法律規(guī)則，這些規(guī)則在法院處理正當(dāng)防衛(wèi)案件中發(fā)揮著重要作用，成為英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)制度的一種特色。與英美刑法不同，我國刑法從“正義不必屈從于非正義”的保護(hù)法秩序理念出發(fā)，原則上否認(rèn)防衛(wèi)者的躲避義務(wù)，主張即便行為人可以通過安全躲避來避免受到不法侵害，也仍然可以徑直實(shí)施致命性防衛(wèi)，將不法侵害者打傷、打死。這一立場雖然有助于鼓勵(lì)和保護(hù)公民及時(shí)實(shí)施防衛(wèi)行為，但是并不利于減少對不法侵害者的不必要生命侵害，有損法秩序的整體價(jià)值。因此，研究借鑒英美刑法中的“躲避原則”，對于反思、完善我國的正當(dāng)防衛(wèi)立法和公正處理正當(dāng)防衛(wèi)案件都具有重要意義。
一、“躲避原則”的含義
“躲避原則”的核心是躲避義務(wù)（the duty to retreat），其實(shí)質(zhì)是“躲避義務(wù)”的法律適用規(guī)則。所謂“躲避義務(wù)”是指行為人在使用致命性暴力防衛(wèi)時(shí)，在可以通過躲避而安全地避免受到不法侵害的情況下應(yīng)當(dāng)先行躲避，只有在躲避無效的情況下才能積極反擊，將不法侵害者打死、打傷。在“躲避原則”條件下，如果行為人違反躲避義務(wù)而徑直對不法侵害者使用致命暴力反擊造成其傷亡，則不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人仍然要承擔(dān)殺人罪、傷害罪的刑事責(zé)任。
比如，美國佛羅里達(dá)州曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案件（State v. Smiley）：被告人Smiley是一名出租車司機(jī)。事發(fā)當(dāng)天他駕車將一名醉酒乘客從酒吧送到家，乘客事先支付了車費(fèi)。到達(dá)目的地后，醉酒乘客下車后與Smiley發(fā)生爭執(zhí)，掏出一把刀逼近Smiley。此時(shí)Smiley本來可以駕車安全離開，但是他并沒有退讓，而是拔出槍打死了乘客。按照當(dāng)時(shí)佛羅里達(dá)州刑法的規(guī)定，Smiley開槍前負(fù)有躲避義務(wù)，他違反了這一義務(wù)，因此法院判決他的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成了一級謀殺罪。
“躲避原則”中的“躲避義務(wù)”具有四個(gè)特征：（1）行為人無辜受到不法侵害行為的攻擊，不法侵害不是其有責(zé)地自行招致的。（2）躲避義務(wù)僅適用于使用致命性暴力防衛(wèi)的情形，如果行為人使用非致命性暴力防衛(wèi)則不負(fù)躲避義務(wù)。所謂“致命性暴力”，是指可能造成死亡或者嚴(yán)重身體傷害的暴力行為。按照美國《模范刑法典》的規(guī)定，“致命性暴力”包括兩種情況：一是行為人實(shí)施行為時(shí)主觀上意圖造成對方死亡或者嚴(yán)重身體傷害的暴力；二是行為人認(rèn)識到行為客觀上具有造成死亡或嚴(yán)重身體傷害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性。（3）躲避以行為人的完全安全為前提，即躲避行為既能夠避免對不法侵害者使用致命性暴力，又能夠保護(hù)自身的安全。如果躲避會(huì)給行為人自身安全造成危險(xiǎn)則不必躲避。（4）關(guān)于躲避的程度，普通法要求行為人應(yīng)當(dāng)“躲避到墻”（retreat to the wall），即退到墻根而不能再退。在現(xiàn)代刑法中，如果躲避遇到物理障礙而不能再躲避，或者進(jìn)一步躲避將會(huì)增加行為人的生命危險(xiǎn)，都屬于盡到了躲避義務(wù)。
二、“躲避原則”的起源與發(fā)展
在英美法律史上，“躲避原則”起源于普通法中殺人罪（homicide）的正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)理由，是一個(gè)歷史悠久的話題，其實(shí)質(zhì)是殺人行為的免罪條件問題。17世紀(jì)英國法學(xué)家柯克在論述殺人罪的辯護(hù)理由時(shí)最早提出了躲避義務(wù)的問題，他認(rèn)為一個(gè)人在受到他人攻擊時(shí)有權(quán)利防衛(wèi)，其中包括使用致命性暴力防衛(wèi)?？驴藢⒖擅庳?zé)的殺人分為正當(dāng)?shù)模?/span>justifiable）和可寬恕的（excusable）兩種，前者主要包括執(zhí)行法院的死刑判決等，后者指為了防衛(wèi)自己的人身或財(cái)產(chǎn)而殺死不法侵犯者?？驴苏J(rèn)為，在可寬恕的殺人中，被告人負(fù)有先行躲避的義務(wù)。他舉例說，“如果A受到B侵犯，兩人打在了一起，A在實(shí)施致命性打擊之前，已經(jīng)后退至籬笆、墻壁等無法逾越的障礙，之后在為保護(hù)其生命、財(cái)產(chǎn)而實(shí)施的防衛(wèi)行為中殺死了對方，其行為雖然是故意的，但是并不構(gòu)成重罪?！笨驴送瑫r(shí)認(rèn)為，如果受到的侵害十分猛烈，后退將會(huì)導(dǎo)致生命危險(xiǎn)，或者受到搶劫、謀殺等嚴(yán)重犯罪的攻擊時(shí)，防衛(wèi)者不承擔(dān)先行躲避的義務(wù)。
柯克之后，另一法學(xué)家黑爾贊同柯克的主張，認(rèn)為在防衛(wèi)殺人中，除了有限的特殊情況外，行為人都負(fù)有先行躲避的義務(wù)。黑爾所說的“特殊情況”包括：（1）受到的侵害猛烈，就防衛(wèi)者的處境看躲避將會(huì)有生命危險(xiǎn)；（2）受到搶劫或者官員在逮捕疑犯時(shí)受到抵抗。不難看出，黑爾對躲避義務(wù)條件與范圍的確定與柯克基本相同，兩者都主張?jiān)诜佬l(wèi)性殺人中行為人原則上負(fù)有先行躲避的義務(wù)，但是如果受到的侵害屬于搶劫、謀殺等嚴(yán)重暴力犯罪則不負(fù)躲避義務(wù)。
到了18世紀(jì)，英國法學(xué)家布萊克斯通（William Blackstone）對普通法中所說的殺人（homicide）和躲避義務(wù)做了更為詳細(xì)的論述。他將殺人分為正當(dāng)?shù)模?/span>justifiable）、可寬恕的（excusable）和犯罪的（felonious）三類。其中，“正當(dāng)殺人”主要包括：（1）按照規(guī)定方式對死刑犯執(zhí)行死刑；（2）官員為履行職責(zé)而殺死不法襲擊者；（3）監(jiān)獄官員殺死企圖脫逃而抗拒抓捕的犯人；（4）為了阻止謀殺、搶劫、強(qiáng)奸等兇惡暴力犯罪而殺死不法侵害者?！翱蓪捤⑷恕卑▋煞N：（1）意外事件（per misadventure），包括獄警管教犯人、父母管教子女、主人管教奴仆等情形中意外致人死亡；（2）正當(dāng)防衛(wèi)，即為了保護(hù)自己的人身、財(cái)產(chǎn)等而殺死不法侵犯者?！胺缸餁⑷恕卑ā罢?dāng)殺人”和“可寬恕殺人”之外的所有殺人行為，這種殺人行為既無正當(dāng)根據(jù)也無可寬恕理由。布萊克斯通認(rèn)為，在“可寬恕殺人”的“正當(dāng)防衛(wèi)”情形中，行為人負(fù)有先行躲避的義務(wù)。他說，“法律要求在防衛(wèi)中殺死對方的人，在反擊侵犯者之前，在便利與安全的情況下，盡可能遠(yuǎn)地躲避侵犯者的暴力行為?！彪m然柯克、黑爾和布萊克斯通對殺人行為類型的劃分方式不同，“正當(dāng)化殺人”“可寬恕殺人”“正當(dāng)防衛(wèi)”等概念在他們論述中的具體含義和邏輯關(guān)系也不盡相同，但是大體上看，他們都主張?jiān)跒榱说挚共环ㄇ趾Χ鴮?shí)施的防衛(wèi)行為中，防衛(wèi)者原則上都負(fù)有先行躲避的義務(wù)。為了表達(dá)便利，筆者暫且將柯克、黑爾和布萊克斯通的主張概括為“柯克-布萊克斯通原則”。
但是，布萊克斯通之后的另一位英國法學(xué)家福斯特（Micheal Foster）對柯克、布萊克斯通等人的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為他們對正當(dāng)防衛(wèi)（self-defense）的分析并不準(zhǔn)確。福斯特提出，在被害者沒有過錯(cuò)的正當(dāng)防衛(wèi)（justifiable self-defense）中，被害者為了防衛(wèi)而殺死侵犯者，不負(fù)躲避的義務(wù)。他說，“在正當(dāng)防衛(wèi)中，被害人為了保護(hù)其人身、住宅或財(cái)產(chǎn)，可以對明顯企圖故意以暴力或突然襲擊方式對其實(shí)施重罪之人，以暴力反擊暴力。在這種情形中他無須躲避，相反可以追擊對方直至其自身擺脫危險(xiǎn)。如果他在雙方的沖突中偶然殺死了對方，是正當(dāng)?shù)??！辈贿^福斯特主張，在相互斗毆中，如果一方放棄繼續(xù)打斗，另一方窮追不舍，放棄的一方為了自衛(wèi)而殺死對方，則需要先行躲避。按照福斯特的說法，在這種情形里，“被告人必須證明他已經(jīng)在保障安全的條件下盡力躲避，然后才為了保全性命而將侵害者殺死的?！备Ｋ固貙⑦@種行為人事前對侵害發(fā)生負(fù)有過錯(cuò)的防衛(wèi)性殺人稱為“可寬恕殺人”（excusable homicide）。
福斯特的主張得到了另一英國學(xué)者伊斯特（Edward Hyde East）的贊同。伊斯特積極回應(yīng)福斯特的觀點(diǎn)，明確把防衛(wèi)中的殺人劃分為正當(dāng)化殺人和可寬恕殺人兩種，并且對兩者做了與福斯特類似的定義。伊斯特指出：“一個(gè)人在他人明顯地故意或企圖以暴力或突然襲擊方式對其實(shí)施已知的重罪，如謀殺、強(qiáng)奸、搶劫、放火、夜盜等時(shí)，為了保護(hù)人身、住宅或者財(cái)產(chǎn)，可以用暴力反擊暴力。在這種情形中，他無須躲避，可以追擊對方直至排除所有危險(xiǎn)。在這一過程中，如果他殺死了對方，就是正當(dāng)化的防衛(wèi)（justifiable self-defense）”，但是，“突發(fā)爭吵引起斗毆而造成死亡的”，屬于可寬恕的殺人，應(yīng)當(dāng)先行躲避。
福斯特和伊斯特觀點(diǎn)的內(nèi)容基本相同，其共同特征是把此前柯克、黑爾、布萊克斯通等人所說的“防衛(wèi)性殺人”進(jìn)一步劃分為“正當(dāng)?shù)摹焙汀翱蓪捤〉摹眱煞N，防衛(wèi)者對不法侵害發(fā)生無過錯(cuò)的是“正當(dāng)?shù)摹保羞^錯(cuò)的屬于“可寬恕的”。在“正當(dāng)殺人”中防衛(wèi)者沒有躲避義務(wù)，在“可寬恕殺人”中防衛(wèi)者才負(fù)有躲避義務(wù)。這種觀點(diǎn)后來被英美學(xué)者稱為“福斯特-伊斯特原則”（Foster-East doctrine）。歷史上，“福斯特-伊斯特原則”雖然產(chǎn)生在英國，但是它并沒有對英國刑法產(chǎn)生實(shí)際影響。19世紀(jì)中期，美國學(xué)者喬爾·畢紹（Joel Prentiss Bishop）將這一原則引入美國普通法，對美國的正當(dāng)防衛(wèi)制度產(chǎn)生了不小的影響。比如，1876年俄亥俄州最高法院對Erwin v. State一案的裁決就明顯顯示出了支持“福斯特-伊斯特原則”的立場。
從理論上可以把正當(dāng)防衛(wèi)中的“躲避義務(wù)”劃分成兩種情況，即無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)與有責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)?！盁o責(zé)任防衛(wèi)者”指對不法侵害的發(fā)生沒有引起責(zé)任，無端受到不法侵害而實(shí)施暴力反擊的防衛(wèi)者?！坝胸?zé)任防衛(wèi)者”即有責(zé)引起他人對自己的不法侵害而對不法侵害者實(shí)施暴力反擊的防衛(wèi)者?！案Ｋ固?/span>-伊斯特原則”和前述“柯克-布萊克斯通原則”都承認(rèn)有責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)，主張?jiān)诜佬l(wèi)者對不法侵害發(fā)生負(fù)有過錯(cuò)的情況下負(fù)有躲避義務(wù)。它們的區(qū)別在于，是否也應(yīng)當(dāng)肯定無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)，即如果防衛(wèi)者對不法侵害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，無辜受到不法侵害，在實(shí)施致命性防衛(wèi)之前是否也負(fù)有躲避的義務(wù)？對此，“柯克-布萊克斯通原則”持肯定態(tài)度，而“福斯特-伊斯特原則”則持否定立場。
在現(xiàn)代英美刑法理論中，學(xué)者們通常將肯定無責(zé)任者躲避義務(wù)的立場稱為“躲避原則”，將否定這一義務(wù)的立場稱為“不躲避原則”或“不退讓原則”?，F(xiàn)在英國、加拿大、澳大利亞、美國的《模范刑法典》和17個(gè)州的刑法采取了“躲避原則”，規(guī)定不論行為人對不法侵害的發(fā)生是否負(fù)有挑起責(zé)任，只要是使用致命性暴力防衛(wèi)，都應(yīng)當(dāng)先行躲避。美國另外的33個(gè)州則采取了“不躲避原則”，規(guī)定如果行為人是不法侵害的無辜受害者則無須躲避，可以徑直使用致命性暴力打死、打傷不法侵害者。
三、“躲避原則”的理論根據(jù)
其實(shí)，在英美刑法歷史上，“躲避原則”和“無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)”自其產(chǎn)生以來就不斷受到來自理論和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑，反對者提出的理由主要包括：（1）在受到襲擊時(shí)消極躲避退讓是一種懦夫行為，而非有骨氣的“真男人”所為，履行躲避義務(wù)是一種對侵害者的屈服，有損防衛(wèi)者的名譽(yù)和尊嚴(yán)。（2）對犯罪行為的暴力防衛(wèi)會(huì)對犯罪人形成威懾力，從而減少犯罪發(fā)生。“躲避原則”要求犯罪行為的受害人消極躲避、退讓，降低了犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)削弱這種威懾力，從而助長犯罪發(fā)生。（3）“躲避義務(wù)”損害了防衛(wèi)者的自主權(quán)（autonomy）。這種自主權(quán)意味著，如果防衛(wèi)者“處于他有權(quán)利待的地方”，他就擁有維護(hù)其合法狀態(tài)而不退讓的權(quán)利。躲避原則要求守法者遇到不法侵害時(shí)從其合法處于的地點(diǎn)逃離，是對其自主權(quán)的侵害，甚至是一種法秩序?qū)`法行為的退讓。
不少學(xué)者對上述質(zhì)疑提出了反對意見。如有學(xué)者指出，在兩國間的戰(zhàn)爭中畏敵逃跑是一種屈辱和懦夫行為，但是在同一法律管轄下不同主體之間的襲擊與斗毆中法律并沒有那樣的榮譽(yù)觀，因?yàn)閲跫捌浞墒恰斑`法行為的復(fù)仇者”，私人之間無權(quán)以殺人相報(bào)復(fù)。因此，對不法侵害的躲避是社會(huì)文明的表現(xiàn)，并不是懦夫行為。還有的學(xué)者認(rèn)為，威懾犯罪主要是國家的責(zé)任而不是公民個(gè)人的責(zé)任，采取“不躲避原則”未必能增強(qiáng)對犯罪的威懾力，有時(shí)甚至?xí)膭?lì)犯罪人采取更嚴(yán)重的犯罪手段。因?yàn)?，犯罪人如果事先知道?huì)遇到被害人的致命防衛(wèi)，事前就會(huì)更好地武裝自己。不過，在筆者看來，在現(xiàn)有社會(huì)倫理和法律秩序的背景之下，躲避原則讓無辜公民忍受屈辱、助長犯罪發(fā)生、損害公民自由等負(fù)面效果都是客觀存在的，不應(yīng)當(dāng)從理論上完全否認(rèn)。
在法治條件下，國家是公民權(quán)利的保護(hù)者，運(yùn)用暴力手段制止犯罪的發(fā)生既是國家的職責(zé)也是國家的壟斷性權(quán)利，國家原則上不允許公民個(gè)人通過私力救濟(jì)制止犯罪，只有當(dāng)國家不能提供有效保護(hù)時(shí)公民個(gè)人才能通過自己的力量制止不法侵害。從這個(gè)意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是從“國家的暴力壟斷”中派生出來的，是一種補(bǔ)充性權(quán)利。這樣，立法者在設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)的條件時(shí)就要從國家的整體立場出發(fā)，兼顧到防衛(wèi)者和侵害者雙方的利益，努力使社會(huì)整體利益最大化。由于生命與公民其他權(quán)益和國家抑制犯罪的政策目的相比具有更高的法益價(jià)值，因此在防衛(wèi)者需要?jiǎng)佑弥旅┝ΡＷo(hù)自身權(quán)益時(shí)，如果可以通過安全躲避而避免傷害侵害者的生命，要求他躲避就符合社會(huì)整體利益的要求。可見，“躲避原則”本質(zhì)上體現(xiàn)出法律對生命價(jià)值的優(yōu)先保護(hù)。其基本邏輯是，生命與個(gè)人名譽(yù)、尊嚴(yán)、自由等權(quán)益相比具有更高的價(jià)值，對生命的剝奪只有在無法通過犧牲其他權(quán)益而避免的情況下才是正當(dāng)?shù)?，在侵害者生命與被害者非生命權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)前者。正如20世紀(jì)初美國學(xué)者比爾教授所說：“任何對于獲取希望和允許的結(jié)果而言不必要的殺人，無論基于何種理由都是不正當(dāng)?shù)?。在正?dāng)防衛(wèi)中，如果受侵害者能夠通過躲避到安全地點(diǎn)這一令人不快但卻和平的方式保護(hù)自己，殺人就是不必要的?！庇⒚缹W(xué)者認(rèn)為，躲避義務(wù)要求在實(shí)際中對防止致命性防衛(wèi)濫用和保護(hù)防衛(wèi)對象的生命都發(fā)揮了重要作用。美國有學(xué)者甚至認(rèn)為，英國殺人案件發(fā)生率比美國低，原因之一就是英國正當(dāng)防衛(wèi)中廣泛采取了“躲避原則”。
四、“躲避原則”對我國刑法的啟示
“躲避原則”起源于普通法中殺人罪的辯護(hù)理由，體現(xiàn)了英美刑法對公民生命權(quán)的特殊保護(hù)，其目的在于通過對防衛(wèi)者施加躲避義務(wù)盡量避免防衛(wèi)中對不法侵害者生命的損害，從社會(huì)整體上減少生命損失。我國刑法并沒有對防衛(wèi)行為做出“致命性暴力”和“非致命性暴力”的劃分，對所有強(qiáng)度的防衛(wèi)行為都“一體化”地采取了英美學(xué)者所說的“不躲避原則”。在我國刑法中，“正當(dāng)防衛(wèi)作為公民的權(quán)利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機(jī)關(guān)的情況下，公民仍有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。”長期以來，我國學(xué)者似乎并沒有懷疑過這一立場的正確性。不過，從比較刑法的視角看，這一立場對于損害較輕的非致命性防衛(wèi)或許沒有問題，但是對于致命性防衛(wèi)是否可以同等適用則值得反思。筆者認(rèn)為，英美刑法中的“躲避原則”，對中國刑法的正當(dāng)防衛(wèi)制度提供了以下幾個(gè)方面的啟示：
第一，正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)將“正義不必屈從于非正義”絕對化，應(yīng)當(dāng)盡力減少防衛(wèi)中對生命的損害。
與英美刑法的“躲避原則”不同，德日刑法普遍采取了“不躲避原則”，完全否認(rèn)無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)。德國刑法規(guī)定，除非遇到未成年人、精神病人等無責(zé)任能力者的侵害，防衛(wèi)者沒有先行躲避的義務(wù)。在日本刑法中，被侵害人沒有理由忍受正當(dāng)利益遭受侵害，面對緊迫的不法侵害，被侵害者無須回避或者退避，完全可以通過防衛(wèi)行為對抗與反擊。我國刑法顯然采取了與德日刑法相同的立場。筆者認(rèn)為，“躲避原則”與“不躲避原則”的對立體現(xiàn)出兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)計(jì)理念。大陸法系“不躲避原則”立足于“正義不必屈從于非正義”的法秩序原則，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是一種“不正”與“正”的沖突，不法侵害是違反法秩序的“非正義行為”，防衛(wèi)行為是維護(hù)法秩序的“正義行為”。在兩者發(fā)生沖突時(shí)，防衛(wèi)者的權(quán)益具有優(yōu)于不法侵害者利益的法律地位。因此，正當(dāng)防衛(wèi)并不需要像緊急避險(xiǎn)那樣，只有在“沒有其他方法能夠避免損害發(fā)生”的情況下才能實(shí)施。如果要求防衛(wèi)者負(fù)擔(dān)躲避義務(wù)，“就會(huì)造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行動(dòng)自由的結(jié)果，這就無異于變相承認(rèn)非法侵害者的利益實(shí)際上要優(yōu)于被侵害者的利益?！卑凑者@種立場，不論防衛(wèi)行為會(huì)對侵害者造成多嚴(yán)重的損害，防衛(wèi)者的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇^對的保護(hù)，如果要求防衛(wèi)者對不法侵害消極躲避，就是讓法秩序?qū)`法行為做出讓步，這是不能允許的。
英美刑法雖然也認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是公民的正當(dāng)權(quán)利，但是并沒有將這一權(quán)利絕對化，而是將防衛(wèi)權(quán)的實(shí)施建立在最大限度保護(hù)社會(huì)所有人生命的大前提之上，從兼顧防衛(wèi)者和不法侵害者雙方利益的角度確定正當(dāng)防衛(wèi)的條件，為了最大限度減少對生命的損害，適當(dāng)限制和損害了防衛(wèi)者的某些權(quán)利和自由。20世紀(jì)初美國學(xué)者比爾（Joseph H.Beale）教授曾說：“一個(gè)情操高尚、情感純潔脫俗的人或許總是會(huì)遺憾躲避造成的怯懦形象，但是對抗的興奮過后，當(dāng)他想到手上曾經(jīng)沾滿同類的鮮血時(shí)，會(huì)遺憾十倍?！睂?shí)際中，雖然并非每一個(gè)防衛(wèi)殺人者都是“情操高尚、情感純潔脫俗的人”，但是躲避原則表現(xiàn)出在防衛(wèi)者的名譽(yù)、尊嚴(yán)與侵害者的生命發(fā)生沖突時(shí)，法律對生命權(quán)給予的“價(jià)值優(yōu)位”應(yīng)當(dāng)是不爭的事實(shí)。
筆者認(rèn)為，“正義不必屈從于非正義”不是絕對的。生命權(quán)具有高于其他權(quán)益的法律價(jià)值，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖顕?yán)格保護(hù)，除非萬不得已都不能在法律上將“殺人”行為正當(dāng)化。在防衛(wèi)者可以通過躲避避免受到侵害的情況下，“殺人”就是不必要的。在我國刑法大幅削減死刑適用，日益重視犯罪人生命權(quán)益的背景下，正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)考慮對不法侵害者生命的保護(hù)，而不能片面強(qiáng)調(diào)對防衛(wèi)者權(quán)利的保護(hù)和對法秩序的維護(hù)。在能夠安全躲避的情況下，要求防衛(wèi)者先行躲避雖然對其自由和尊嚴(yán)造成了一定的損害，但是法律以微小的“秩序讓步”避免了對公民生命的損害，符合社會(huì)整體利益的要求，體現(xiàn)了法治的文明與進(jìn)步。
第二，應(yīng)當(dāng)對“致命性暴力”與“非致命性暴力”分別設(shè)置防衛(wèi)條件，在“致命性暴力”防衛(wèi)中增加“躲避義務(wù)”的要求。
英美刑法將正當(dāng)防衛(wèi)劃分為致命性暴力和非致命性暴力兩種類型。致命性暴力指造成死亡或嚴(yán)重身體傷害的防衛(wèi)力量，非致命性暴力指比致命性暴力危害輕的防衛(wèi)，如造成輕微身體傷害或財(cái)產(chǎn)損失的防衛(wèi)行為。無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)只適用于致命性暴力，而不適用于非致命性暴力。如果行為人只是使用非致命性暴力反擊不法侵害者，只要不是自己挑起了不法侵害，都不需要先行躲避。從這個(gè)意義上說，躲避義務(wù)要求實(shí)際上體現(xiàn)了英美刑法在防衛(wèi)條件限制上“非致命性暴力從寬，致命性暴力從嚴(yán)”的原則，即使用致命性暴力時(shí)除了滿足正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件之外，還要符合躲避義務(wù)的要求，否則便不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
我國刑法沒有對防衛(wèi)行為進(jìn)行強(qiáng)度上的劃分，也沒有對防衛(wèi)中使用致命性暴力施加躲避義務(wù)的要求。相反，1997年刑法與1979年刑法相比，在第20條第3款中增加了無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，即“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定的立法根據(jù)是，“1979年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時(shí)把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任。為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵(lì)見義勇為，刑法增加了這一規(guī)定。”我國刑法理論認(rèn)為，這一規(guī)定對于“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”取消了“必要限度”的規(guī)定，擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，賦予了防衛(wèi)人更大更充分的防衛(wèi)權(quán)。這意味著我國刑法非但沒有采取“致命性暴力從嚴(yán)”原則，反而采取了“致命性暴力從寬”的政策。
不少學(xué)者認(rèn)為，上述規(guī)定存在立法思想上的誤區(qū)，不利于保護(hù)不法侵害者的權(quán)益，實(shí)際中存在導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)濫用的危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，這一擔(dān)心不無道理。無過當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)上對“防衛(wèi)殺人”采取了放任甚至鼓勵(lì)的態(tài)度，并不符合最大限度減少社會(huì)生命損害的法秩序整體目的。為了避免這一缺陷，我國學(xué)者普遍主張應(yīng)當(dāng)對第20條第3款的適用對象做出限制性解釋，如“行兇”僅指犯罪人實(shí)施的行為可能造成防衛(wèi)人重傷或死亡，“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”只有以嚴(yán)重危及人身安全的暴力方法實(shí)施時(shí)才能進(jìn)行無過當(dāng)防衛(wèi)，等等。筆者贊同這種限制解釋的立場，但是同時(shí)認(rèn)為僅此還不足以完全防范防衛(wèi)中的“濫殺”風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，即便是針對典型的“?yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，如果行為人可以輕易安全躲開，就仍然沒有“殺人”的必要。筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)當(dāng)借鑒英美刑法的“躲避原則”，把防衛(wèi)行為劃分為“致命性暴力”和“非致命性暴力”兩種程度，對使用“致命性暴力”提出“躲避義務(wù)”的要求。如果行為人明顯可以通過躲避方式安全地避免受到不法侵害，應(yīng)當(dāng)先行躲避，只有在無法躲避的情況下才能夠“造成不法侵害人傷亡”。
有人可能會(huì)擔(dān)心采取“躲避原則”會(huì)束縛防衛(wèi)者的手腳，降低正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害者的威懾力，從而產(chǎn)生助長不法侵害的政策效果。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心雖有一定道理，但是不應(yīng)對“躲避原則”的負(fù)面效應(yīng)估計(jì)過高。首先，正當(dāng)防衛(wèi)的基本功能是使公民免受緊迫的不法侵害，而不是以暴力反擊威懾犯罪的發(fā)生。在能夠安全躲避的情況下，要求受害者以躲避的方式保護(hù)自身免受不法侵害，與正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的并不沖突。其次，刑法對犯罪的威懾力主要來自對犯罪者的刑罰處罰。在受害者躲避之后，侵害者的行為仍然是構(gòu)成犯罪和應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，躲避不會(huì)損害刑罰對其原有的威懾力。再次，在現(xiàn)實(shí)犯罪中，犯罪人總是會(huì)選擇自認(rèn)為對完成犯罪最有利的環(huán)境和時(shí)機(jī)下手，往往并不知道被害人有安全躲避機(jī)會(huì)，將會(huì)消極躲避其攻擊行為，因此“躲避原則”對犯罪人產(chǎn)生的實(shí)際心理作用可能很有限。
此外，英美刑法一般都對“躲避原則”規(guī)定了“城堡原則”的限制，即防衛(wèi)者無須從自己的住宅中躲避出去。美國有的州還將“城堡原則”擴(kuò)大到了工作場所甚至防衛(wèi)者駕駛的車輛。我國社會(huì)中雖然沒有“一個(gè)人的住宅就是他的城堡”的格言，但是法律應(yīng)當(dāng)對住宅給予特殊保護(hù)仍然是我國社會(huì)的共識。我國刑法對非法侵入住宅罪的規(guī)定和對“入戶搶劫”“入戶盜竊”的加重處罰，都體現(xiàn)出住宅在刑法中的特殊重要性。因此筆者認(rèn)為，在我國刑法中“躲避義務(wù)”也不應(yīng)當(dāng)適用于防衛(wèi)侵入住宅的犯罪。但是，筆者并不贊同將“城堡原則”擴(kuò)張使用到住宅以外的“工作場所”或“經(jīng)營場所”，因?yàn)檫^多的躲避限制會(huì)損害“躲避原則”避免生命損害的功能。這一問題還需要進(jìn)一步研究。
第三，司法中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形的“躲避義務(wù)”，分別把握其范圍和限度。
英美刑法把躲避義務(wù)分為“無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)”和“有責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)”兩種情形，對兩種躲避義務(wù)提出了不同的適用范圍和強(qiáng)度要求。這一思路也值得中國刑法借鑒。我國刑法通說雖然反對“無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)”，但是多數(shù)學(xué)者并沒有完全排除正當(dāng)防衛(wèi)中“躲避義務(wù)”問題的存在，而是認(rèn)為在某些特殊情況下行為人負(fù)有躲避義務(wù)。比如，在相互斗毆的情形里，如果一方已經(jīng)放棄斗毆退出斗毆現(xiàn)場，對一方窮追不舍繼續(xù)攻擊，放棄一方有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；在防衛(wèi)挑撥中，如果行為人只是以較輕暴力侵害對方，意圖激起對方侵害自己，但是對方卻出人意料地加大侵害程度，使得行為人受到生命威脅，行為人在無法躲避的情況下，才能夠?qū)嵤┱?dāng)防衛(wèi)。按照這些意見，斗毆一方和防衛(wèi)挑撥者要“重新獲得”失去的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)當(dāng)先實(shí)施躲避。不過，我國學(xué)者在提到躲避義務(wù)時(shí)，往往既反對一般的“躲避義務(wù)”，又肯定這些特殊情況下的“躲避義務(wù)”，并沒有在理論上對這兩種“躲避義務(wù)”的根據(jù)和內(nèi)容做出區(qū)分。這不利于司法中把握躲避義務(wù)的具體內(nèi)容和判斷行為人是否履行了“躲避義務(wù)”。
上述“特殊情形里的躲避義務(wù)”實(shí)際上即英美刑法中的“有責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)”，其內(nèi)容是要求行為人“真誠退卻”，而非一般性的“安全躲避”。這種“躲避義務(wù)”的直接根據(jù)不在于一般意義地降低對不法侵害者的生命損害，而在于中斷自己的挑釁行為與不法侵害行為之間的因果關(guān)系，消除自己與最終損害結(jié)果的責(zé)任聯(lián)系。這決定了此時(shí)行為人所負(fù)擔(dān)躲避義務(wù)的程度高于“無責(zé)任防衛(wèi)者”的義務(wù)。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面，即：（1）行為人應(yīng)當(dāng)在主觀上真誠放棄繼續(xù)侵害的意圖，而不能是策略性放棄；（2）躲避不以“完全安全”為條件，即便承擔(dān)一定被侵害的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)盡力躲避；（3）行為人須通過言語、動(dòng)作等客觀形式將放棄繼續(xù)侵害的意圖告知對方。
此外，我國刑法通說還認(rèn)為，在遇到未成年人、精神病人等無責(zé)任能力者的侵害時(shí)，如果行為人知道對方是無責(zé)任能力者，也應(yīng)當(dāng)盡力躲避，只有在不能躲避的情況下才可以實(shí)施防衛(wèi)行為。大陸法系刑法中也有類似的規(guī)定。如前文提到德國刑法規(guī)定，對未成年人、精神病人等無責(zé)任能力者的侵害，防衛(wèi)者負(fù)有先行躲避的義務(wù)。嚴(yán)格地說，這種躲避義務(wù)既不同于前述“躲避原則”中無責(zé)任防衛(wèi)者的躲避義務(wù)，也有別于有責(zé)任防衛(wèi)者的“真誠退卻”義務(wù)。這種“躲避義務(wù)”的根據(jù)既不單單是對無責(zé)侵害者生命的珍視，也不是為了中斷行為人對最終防衛(wèi)損害之間的責(zé)任聯(lián)系，而是基于人道主義的要求將對未成年人、精神病人的傷害降低到最低限度，其適用范圍不僅包括使用致命性暴力防衛(wèi)，也包括使用較為輕緩的非致命手段防衛(wèi)，其履行應(yīng)當(dāng)以不對防衛(wèi)者造成重大危險(xiǎn)為條件。
