作者按： 重整計(jì)劃是破產(chǎn)重整制度的核心，重整計(jì)劃的制定則是重整程序中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。中國破產(chǎn)法中的重整制度就重整計(jì)劃制定在立法司法體系上的不完善和破產(chǎn)實(shí)踐中對(duì)規(guī)則的巨大需求形成規(guī)則供需反差, 理論上需要通過比較法進(jìn)行研究借鑒，實(shí)務(wù)上需要總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行制度上的查缺補(bǔ)漏。本文從理論和實(shí)務(wù)相結(jié)合的視角，從管理人、債務(wù)人、債權(quán)人、重整投資人及相關(guān)業(yè)務(wù)的破產(chǎn)專家等不同主體角度探討重整計(jì)劃制定涉及的各種問題，例如債轉(zhuǎn)股的可行性及適用程序、自行管理債務(wù)人的重整計(jì)劃制定與董事會(huì)決議、債權(quán)人及債權(quán)人委員會(huì)在重整計(jì)劃制定過程中的協(xié)商談判權(quán)、重整投資人的選定程序以及預(yù)重整方案與重整計(jì)劃制定的銜接等等，試圖構(gòu)建既適合中國破產(chǎn)法發(fā)展方向又符合世界各國破產(chǎn)法改革潮流的重整制度。
注：本文改編自發(fā)表于《交大法學(xué)》2017年第3期的《論重整計(jì)劃的制定》。
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引言
中國重整程序的啟動(dòng)采用申請(qǐng)主義立法例，債務(wù)人和債權(quán)人提出重整申請(qǐng)的最終目的是制定重整計(jì)劃[1]并獲得債權(quán)人會(huì)議表決通過及法院的批準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)債務(wù)重組和債權(quán)清償。無疑，制定重整計(jì)劃并對(duì)各方利益主體作出合理安排，是重整制度利益平衡的精髓，也是重整程序中最為關(guān)鍵的一環(huán)。重整程序日益成為各方利益主體協(xié)商和談判的平臺(tái)，管理人、債務(wù)人、債權(quán)人及重整投資人聘請(qǐng)的法律顧問和財(cái)務(wù)顧問等破產(chǎn)專家在此過程中的介入程度和作用越來越顯著，[2]而重整計(jì)劃的制定恰恰是這些破產(chǎn)專家談判交鋒和智慧碰撞的重要環(huán)節(jié)。本文以管理人、債務(wù)人、債權(quán)人、重整投資人及相關(guān)業(yè)務(wù)破產(chǎn)專家的角度，結(jié)合諸多實(shí)踐案例，采用比較法視角，深入探討重整計(jì)劃制定中凸顯的重要法律問題并提出立法司法完善建議。
一、管理人管理模式下的重整計(jì)劃制定
《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，該條第一次規(guī)定了自行管理制度。與美國《破產(chǎn)法典》第11章規(guī)定的自行管理中的債務(wù)人（debtor in possession）模式相比，《企業(yè)破產(chǎn)法》采用管理人管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)為原則，債務(wù)人自行管理為例外的模式，即管理人管理模式為《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的默認(rèn)模式。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第80條的規(guī)定，債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制定重整計(jì)劃；管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制定重整計(jì)劃。因此，本文第一部分首先分析管理人管理模式下的重整計(jì)劃制定問題，債務(wù)人自行管理中的特殊問題將在第二部分單獨(dú)探討。
（一）重整計(jì)劃的內(nèi)容
1.基本內(nèi)容
《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條規(guī)定，重整計(jì)劃應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）債務(wù)人的經(jīng)營方案；（2）債權(quán)分類；（3）債權(quán)調(diào)整方案；（4）債權(quán)受償方案；（5）重整計(jì)劃的執(zhí)行期限；（6）重整計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；（7）有利于債務(wù)人重整的其他方案。其中，債權(quán)調(diào)整方案與債權(quán)受償方案以及經(jīng)營方案是核心內(nèi)容。實(shí)踐中，重整計(jì)劃通常涉及出資人權(quán)益調(diào)整方案，但出資人權(quán)益調(diào)整方案不是必須包含的方案（《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條第2款），而是可選擇方案。上市公司重整中如涉及并購重組等證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)的，則應(yīng)當(dāng)將重大資產(chǎn)重組方案列入經(jīng)營方案，并按照最高人民法院《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2012〕261號(hào))的規(guī)定啟動(dòng)最高人民法院與中國證監(jiān)會(huì)的會(huì)商機(jī)制（詳見本文第四部分）。下面對(duì)重整計(jì)劃內(nèi)容相關(guān)的重要問題，也是實(shí)務(wù)中有爭議的問題進(jìn)行分析。
2.應(yīng)當(dāng)遵循的原則
作為重整計(jì)劃核心內(nèi)容之一的債權(quán)調(diào)整方案應(yīng)當(dāng)遵循一定原則。美國《破產(chǎn)法典》提出重整方案應(yīng)當(dāng)符合可行性標(biāo)準(zhǔn)、最大利益標(biāo)準(zhǔn)、填滿標(biāo)準(zhǔn)和絕對(duì)優(yōu)先原則等接受標(biāo)準(zhǔn)。[3]但是，讓實(shí)務(wù)家們困惑的是，中國《企業(yè)破產(chǎn)法》卻沒有從正面規(guī)定重整計(jì)劃制定的任何實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則（即涉及到正常性批準(zhǔn)條件），僅僅從強(qiáng)制批準(zhǔn)的角度規(guī)定了一些強(qiáng)制批準(zhǔn)的底線性標(biāo)準(zhǔn)，例如規(guī)定重整計(jì)劃規(guī)定的普通債權(quán)清償比例不得低于清算程序下普通債權(quán)償債比例（即最大利益標(biāo)準(zhǔn)）（《企業(yè)破產(chǎn)法》第87第2款）。從解釋論角度反向理解，《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定的強(qiáng)制批準(zhǔn)條件可以理解為重整計(jì)劃內(nèi)容的合法性和可行性標(biāo)準(zhǔn)（即正常性批準(zhǔn)條件），因?yàn)樗鼮橹卣?jì)劃設(shè)置了底線。
重整計(jì)劃的制定是否應(yīng)當(dāng)遵循絕對(duì)優(yōu)先原則，換言之，該規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)作為正常性批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)？美國破產(chǎn)法對(duì)此持否定態(tài)度，即該規(guī)則只作為強(qiáng)制批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。[4]但是，在表決前已經(jīng)預(yù)知會(huì)有不能表決通過的可能性時(shí)，考慮到之后的強(qiáng)制批準(zhǔn)的可行性，重整計(jì)劃制定之際就需要預(yù)先確認(rèn)重整計(jì)劃的內(nèi)容是否符合這一規(guī)則，因此，了解這一規(guī)則的具體內(nèi)容十分重要。目前，在中國，絕對(duì)優(yōu)先原則結(jié)合重整計(jì)劃的強(qiáng)制批準(zhǔn)問題（《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第２款第５項(xiàng)）也受到業(yè)界的關(guān)注，例如江西賽維破產(chǎn)重整案引發(fā)的爭議。[5]在中國，絕對(duì)優(yōu)先原則是否應(yīng)當(dāng)適用的問題在上市公司重整中非常突出。按照絕對(duì)優(yōu)先原則的要求，在債權(quán)人未獲得全額清償?shù)那闆r下，股東不能保留其權(quán)益。在中國上市公司重整實(shí)踐中，中國的證券監(jiān)管機(jī)關(guān)更加看重上市公司中小投資者即股民的利益，債權(quán)未獲全額清償?shù)那闆r下股東利益反而成為優(yōu)先保護(hù)的對(duì)象的案例也不在少數(shù)，這是中國特色的重整現(xiàn)狀。但這種情況下強(qiáng)制批準(zhǔn)有可能違反絕對(duì)優(yōu)先原則。此時(shí)，對(duì)于強(qiáng)制批準(zhǔn)，債權(quán)人如何預(yù)防和救濟(jì)是制度建構(gòu)和實(shí)務(wù)操作中的關(guān)鍵問題之一。[6]不過，美國立法上絕對(duì)優(yōu)先原則也有相對(duì)化傾向，并且確立了絕對(duì)優(yōu)先原則的新價(jià)值例外，即股東如果為企業(yè)和債權(quán)人創(chuàng)造了新價(jià)值，則股東利益可以得到一定程度的保護(hù)。[7]關(guān)于我國實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)適用絕對(duì)優(yōu)先原則及如何具體適用該規(guī)則，結(jié)合絕對(duì)優(yōu)先原則的相對(duì)化等問題尚待今后深入討論，同時(shí)借鑒國外立法例規(guī)定，在債務(wù)人資不抵債的情況下是否應(yīng)當(dāng)剝奪出資人的表決權(quán)也是值得探討的重要問題?？傊?，從立法論角度考慮，筆者建議立法機(jī)關(guān)遵從成文法國家的立法例，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條或者第86條中增加規(guī)定重整計(jì)劃的基本原則或者合法性標(biāo)準(zhǔn)，從正面角度確立法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃的實(shí)體性規(guī)則，從而也對(duì)重整計(jì)劃的制定實(shí)踐提供可遵循的指南。
3.估價(jià)判斷問題
重整程序中的各個(gè)環(huán)節(jié)都存在估值判斷問題，例如《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的最大利益標(biāo)準(zhǔn)就涉及估值問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)估值方法沒有直接作出規(guī)定，實(shí)踐中法院通常會(huì)指定或者由管理人委托第三方中介機(jī)構(gòu)對(duì)清算程序中普通債權(quán)的清償比例進(jìn)行評(píng)估測算，作為確定普通債權(quán)最低清償比例的法律依據(jù)。相類似的是，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院通常會(huì)依據(jù)當(dāng)事人在各聽審中所提交的證據(jù)，對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行判斷，進(jìn)而對(duì)與估值相關(guān)的任何問題進(jìn)行處理，這種作法通常被稱為“司法估值”（judicial valuation）。[8]但問題是，在中國司法實(shí)踐中，法官并不參與商業(yè)判斷，在估值問題產(chǎn)生爭議時(shí)也不直接作出裁決，因此是否可以借鑒美國破產(chǎn)法實(shí)踐，在估值問題發(fā)生爭議時(shí)啟動(dòng)簡易的異議程序解決爭議？筆者認(rèn)為，有必要在未來司法解釋制定中考慮引入估值爭議的解決機(jī)制，賦予破產(chǎn)法官對(duì)估值爭議的裁決權(quán)。
4.債轉(zhuǎn)股
在估值問題解決之后，債權(quán)調(diào)整方案有了基本依據(jù)。債權(quán)清償方案則具有更為復(fù)雜且富有爭議的空間，例如2016年出臺(tái)的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)（以下簡稱“債轉(zhuǎn)股”）政策。2016年10月10日，中國國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》及《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕54號(hào)），提出以市場化法治化方式開展債轉(zhuǎn)股。與政策性債轉(zhuǎn)股不同的是，本輪債轉(zhuǎn)股對(duì)象企業(yè)由各市場主體依據(jù)國家政策導(dǎo)向自主協(xié)商確定，實(shí)施“正面清單”和“負(fù)面清單”兩種管理模式，實(shí)行“三鼓勵(lì)、四禁止”，為制定重整計(jì)劃提供了新的銀行債權(quán)清償方式。同日受理的東北特鋼重整案[9]作為中國2017年之前負(fù)債規(guī)模最大的企業(yè)破產(chǎn)重整案在當(dāng)時(shí)受理備受市場矚目，筆者以（法庭外）金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)主席和（法庭內(nèi)）債權(quán)人會(huì)議主席代表身份參與重整計(jì)劃制定，是否制定債轉(zhuǎn)股方案以及如何制定債轉(zhuǎn)股方案成為重整計(jì)劃制定中最有爭議的問題（請(qǐng)見“破產(chǎn)池語”欄目往期文章：《東北特鋼重整案：債轉(zhuǎn)股在破產(chǎn)重整程序中的運(yùn)用》）。債轉(zhuǎn)股在重整程序中應(yīng)當(dāng)如何表決和實(shí)施在破產(chǎn)法學(xué)術(shù)界頗有爭議，有學(xué)者認(rèn)為，債轉(zhuǎn)股方案不應(yīng)當(dāng)在重整計(jì)劃表決中以多數(shù)決方式進(jìn)行表決，必須經(jīng)全體轉(zhuǎn)股債權(quán)人同意。[10]筆者認(rèn)為，市場化債轉(zhuǎn)股如果在重整程序中實(shí)施，其表決程序不應(yīng)當(dāng)被區(qū)別對(duì)待或者特殊處理，而應(yīng)當(dāng)適用多數(shù)決表決機(jī)制，理由是：第一，債轉(zhuǎn)股須以重整計(jì)劃的可執(zhí)行為前提條件，債轉(zhuǎn)股方案為重整計(jì)劃的重要組成部分而且不可分割，單獨(dú)為債轉(zhuǎn)股設(shè)立特殊表決機(jī)制不符合現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定，也不具有可操作性。第二，雖然股權(quán)具有一定人身屬性，可能存在股東身份是否可以強(qiáng)制賦予的問題，但更重要的是股權(quán)在法律性質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，企業(yè)破產(chǎn)并未禁止現(xiàn)金以外的其他清償方式，現(xiàn)金、實(shí)物資產(chǎn)、對(duì)外投資的股權(quán)均屬于可供分配的財(cái)產(chǎn)權(quán)，債轉(zhuǎn)股作為清償債權(quán)的方式之一符合破產(chǎn)法和公司法的規(guī)定。債轉(zhuǎn)股方案與出資人權(quán)益方案密切關(guān)聯(lián)，股東對(duì)出資人權(quán)益調(diào)整方案行使表決權(quán)和債權(quán)人對(duì)債轉(zhuǎn)股方案行使表決，基本解決了股東和債權(quán)人的人合性問題。第三，債轉(zhuǎn)股方案適用多數(shù)決表決機(jī)制符合《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)重整程序設(shè)置的制度架構(gòu)和重整程序的效率價(jià)值理念。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，除非有違反法定的公平、平等原則等法院不批準(zhǔn)重整計(jì)劃的要件（《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條），反之則可以反向解釋認(rèn)為只要債權(quán)人會(huì)議表決通過包含債轉(zhuǎn)股方案的重整計(jì)劃，法院就可以批準(zhǔn)重整計(jì)劃。換言之，保障公平、平等原則更為重要，例如對(duì)小額債權(quán)人之外的所有大額債權(quán)人實(shí)施債轉(zhuǎn)股。綜上所述，筆者認(rèn)為，債轉(zhuǎn)股方案作為重整計(jì)劃中的債權(quán)清償方案之一，應(yīng)當(dāng)同樣適用重整計(jì)劃表決機(jī)制，單獨(dú)要求全體轉(zhuǎn)股債權(quán)人一致同意不具有可行性，但為債權(quán)人提供選擇性方案則是可行的。例如，實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股方案可以與現(xiàn)金清償方案、延期清償方案等方式結(jié)合案件實(shí)際情況為債權(quán)人提供可選擇性方案是一種更現(xiàn)實(shí)可行的做法，也可以滿足債權(quán)人的不同需求。此外，國務(wù)院在國發(fā)〔2016〕54號(hào)《指導(dǎo)意見》中對(duì)銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)提出更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和程序要求不適用于非銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，這屬于國有資產(chǎn)管理或者銀行業(yè)監(jiān)管方面的管理性法律規(guī)范，銀行債權(quán)人在重整程序中應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的內(nèi)部規(guī)范要求和程序。但在重整程序中的表決機(jī)制和程序上，銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)與其他債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)則應(yīng)當(dāng)相同。
（二）重整計(jì)劃的提交期限
在《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于重整期間的規(guī)定中，未規(guī)定重整程序的最長期限。因?yàn)槲匆?guī)定重整計(jì)劃二次表決的最長期限和重整計(jì)劃執(zhí)行的最長期限，無論以終止重整程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，還是以重整計(jì)劃執(zhí)行完畢為標(biāo)準(zhǔn)，均無法按照《企業(yè)破產(chǎn)法》確定重整程序的最長期限，也就難以回答“中國法律規(guī)定重整程序應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)完成”這一問題。不過，重整計(jì)劃的提交期限至關(guān)重要，對(duì)此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條規(guī)定，“管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個(gè)月內(nèi)，同時(shí)向人民法院和債權(quán)人會(huì)議提交重整計(jì)劃草案。前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請(qǐng)求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以裁定延期三個(gè)月?！笨梢?，應(yīng)當(dāng)將重整計(jì)劃的提交期限理解為六個(gè)月為法定的提交期限，三個(gè)月為合理的補(bǔ)充期限，九個(gè)月最長期限屆滿則不得再次申請(qǐng)延期。如果債務(wù)人或者管理人在九個(gè)月期限屆滿時(shí)仍未依法提交重整計(jì)劃的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條第3款）。[11]
管理人或者債務(wù)人無法在九個(gè)月期限內(nèi)完成重整計(jì)劃制定的，是否應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止再次延期？法律是否允許有例外情形存在？回答這一問題之前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到重整是一個(gè)協(xié)商、遷就和妥協(xié)的過程，需要法庭外的協(xié)商談判，制定重整計(jì)劃并不是制定者閉門造車可以完成。筆者認(rèn)為，制定重整計(jì)劃至少需要具備如下前提條件：（1）完成債權(quán)審查；（2）完成資產(chǎn)調(diào)查；（3）評(píng)估機(jī)構(gòu)提交資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及清算程序下普通債權(quán)償債比例測算報(bào)告；（4）確定重整投資人或者重整融資方案；（5）確定可行性經(jīng)營方案。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、財(cái)產(chǎn)少或者無財(cái)產(chǎn)可供分配、重整融資能夠及時(shí)確定，重整計(jì)劃通?？梢栽诹鶄€(gè)月內(nèi)完成制定。在中國上市公司重整實(shí)踐中，上市公司為了避免暫停上市或者終止上市，通常都在六個(gè)月內(nèi)提交重整計(jì)劃。例如，歷時(shí)最短的*ST北生重整案中，法院裁定重整至重整計(jì)劃執(zhí)行完畢僅用33天。[12]但在實(shí)踐中，也存在因案情復(fù)雜，或評(píng)估、重整融資、談判等種種不可歸責(zé)于制定者的原因?qū)е鹿芾砣嘶蛘邆鶆?wù)人在延期三個(gè)月后仍然無法完成重整計(jì)劃制定的情形，此時(shí)，一律宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)清算，似乎過于嚴(yán)格。因此，筆者認(rèn)為，從實(shí)踐需求出發(fā)，不妨從立法論角度在《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條中探討增加申請(qǐng)延長提交期限次數(shù)或者延期時(shí)間超過三個(gè)月的合理性,但應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定要件，并嚴(yán)格控制延長的最長期間，以免程序被濫用而損害債權(quán)人利益。對(duì)此，美國《破產(chǎn)法典》采取比較寬容的態(tài)度，即對(duì)于債務(wù)人提交重整方案的專有期間（120天）通常允許多次延長，且專有期限過后債權(quán)人等利害關(guān)系人也可以提交重整計(jì)劃（美國《破產(chǎn)法典》1121條(a)～(d)）。債務(wù)人申請(qǐng)延長專有期間最常用的原因是案件規(guī)模大、案情復(fù)雜，破產(chǎn)法院通常也基于這些理由來批準(zhǔn)延長申請(qǐng)，不過，法院在這個(gè)問題上變得越來越嚴(yán)格。[13]日本《民事再生法》也規(guī)定再生債務(wù)人等可以申請(qǐng)延長提交期限以兩次為限（《民事再生法》第163條第3款）。[14]當(dāng)然，延長重整計(jì)劃提交期限不是唯一的解決辦法，為了加快重整程序進(jìn)程、提高重整成功率并減輕重整計(jì)劃提交期限的壓力，中國重整實(shí)踐中，通過預(yù)重整事先制定重整方案，在提交重整申請(qǐng)的同時(shí)提交重整方案悄然成為一種深受法院和債權(quán)人歡迎的模式（詳見本文第五部分）。
（三）債務(wù)人的作用
在管理人制定重整計(jì)劃的情況下，債務(wù)人及債務(wù)人顧問是不是無所作為了？事實(shí)上，在重整實(shí)務(wù)中，為了解決復(fù)雜的重整計(jì)劃制定問題，債務(wù)人在提出重整申請(qǐng)之前通常會(huì)聘請(qǐng)破產(chǎn)專家擔(dān)任重整法律顧問或者財(cái)務(wù)顧問，無論是否進(jìn)行預(yù)重整，無論法院是否批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的申請(qǐng)，債務(wù)人聘請(qǐng)的破產(chǎn)專家作為債務(wù)人代表在重整程序特別是重整計(jì)劃制定過程中都將發(fā)揮重要作用。一方面，通過積極參與管理人制定重整計(jì)劃的過程，債務(wù)人可以掌握和控制重整計(jì)劃的內(nèi)容和方向；另一方面，基于債務(wù)人經(jīng)營管理的先天優(yōu)勢和管理人引進(jìn)重整融資的弱勢，管理人不得不考慮破產(chǎn)專家制定的重整方案的合理性和可行性。實(shí)踐中，管理人制定重整計(jì)劃不同程度地受債務(wù)人提交的重整方案的影響，主觀上管理人也沒有理由拒絕甚至樂于接受這一成果。例如，筆者任職法官時(shí)審理的深中浩（證券簡稱：“中浩A3”、“中浩B3”，證券代碼：400011、420011）重整案中，管理人制定的重整計(jì)劃就采納了重整期間債務(wù)人制定的重整方案，管理人制定的重整計(jì)劃明確記載，“重整期間，深中浩向管理人提交了《深圳中浩（集團(tuán)）股份有限公司重整計(jì)劃草案（建議稿）》。管理人依據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合公司資產(chǎn)和負(fù)債的實(shí)際情況，以及主要股東、債權(quán)人和潛在重組方的意見和建議，參考深中浩提交的建議稿，制定深中浩重整計(jì)劃草案?！?/span>[15]
二、債務(wù)人自行管理下的特殊問題——重整計(jì)劃制定與股東會(huì)、董事會(huì)決議
上文分析的管理人管理模式下的重整計(jì)劃制定中，如重整計(jì)劃內(nèi)容和提交期限的問題，同樣適用于自行管理模式，此處討論的是自行管理模式下的特殊問題。
（一）債務(wù)人自行管理的適用
《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布時(shí)中國企業(yè)信用制度建設(shè)尚不健全，企業(yè)誠信度較低，立法者基于對(duì)債務(wù)人的不信賴和對(duì)管理人的充分信賴而選擇管理人管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)為主，債務(wù)人自行管理為例外的模式。但《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)于債務(wù)人在重整程序中什么時(shí)間、什么條件下可以提出自行管理申請(qǐng)并無明確規(guī)定。為了改變管理人接管的默認(rèn)模式，盡快獲得重整計(jì)劃的制定權(quán)，通常債務(wù)人在提出重整申請(qǐng)就會(huì)同時(shí)申請(qǐng)自行管理。如果法院批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理申請(qǐng)，則管理人可以不接管，債務(wù)人將自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并制定重整計(jì)劃。在采用管理人管理模式的情形下，《企業(yè)破產(chǎn)法》第74條規(guī)定，管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)。盡管管理人通常不具備管理營業(yè)事務(wù)的能力，但如果聘請(qǐng)債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)，在債務(wù)人經(jīng)營管理不善的情況下，管理人仍需承擔(dān)相應(yīng)后果。因此，從管理人角度出發(fā)，管理人或許寧可法院賦予債務(wù)人自行管理的權(quán)利，從而避免承擔(dān)管理責(zé)任。當(dāng)然在實(shí)踐中，法院審查自行管理申請(qǐng)時(shí)考慮的因素更為復(fù)雜，從債務(wù)人的公司治理結(jié)構(gòu)是否完善、歷史上是否存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等欺詐行為、自行管理是否存在財(cái)產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)以及是否有利于重整成功等各種因素考慮是否批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理申請(qǐng)。[16]因上市公司治理結(jié)構(gòu)比較完善規(guī)范，如果上市公司仍正常營業(yè)的，上市公司重整案例采用自行管理模式居多。非上市公司重整中，由于公司治理結(jié)構(gòu)混亂，多存在失信行為，故采用管理人管理模式居多。筆者認(rèn)為，由于中國的債務(wù)人自行管理的重要特點(diǎn)是管理人監(jiān)督下的債務(wù)人自行管理（《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條），并且實(shí)踐中債務(wù)人一般會(huì)聘請(qǐng)破產(chǎn)專家為顧問，法院不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)格控制債務(wù)人自行管理模式的適用，[17]而這一特點(diǎn)也與下列問題密切相關(guān)。
（二）重整計(jì)劃制定與股東會(huì)、董事會(huì)決議
債務(wù)人自行管理模式下，債務(wù)人管理層向法院和債權(quán)人會(huì)議提交重整計(jì)劃之前是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)、董事會(huì)表決通過？例如，股東以債務(wù)人提交重整計(jì)劃未經(jīng)董事會(huì)決議為由向法院申請(qǐng)撤銷已表決通過重整計(jì)劃的債權(quán)人會(huì)議決議，進(jìn)而要求撤銷批準(zhǔn)重整計(jì)劃的裁定，該股東的申請(qǐng)是否應(yīng)當(dāng)獲得支持？
1.重整中公司的內(nèi)部決策機(jī)制
這個(gè)問題涉及重整中公司的治理結(jié)構(gòu)和破產(chǎn)程序的銜接問題?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》對(duì)重整中公司的治理結(jié)構(gòu)問題沒有規(guī)定，公司法中也不可能涉及重整中公司治理結(jié)構(gòu)這一特殊情形下的制度安排。可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槠飘a(chǎn)法沒有特別規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用公司法規(guī)定，由此推論出債務(wù)人制定重整計(jì)劃應(yīng)當(dāng)作為重大事項(xiàng)經(jīng)股東會(huì)議或者董事會(huì)決議。筆者認(rèn)為，啟動(dòng)重整程序后，債務(wù)人進(jìn)入公司治理的特殊時(shí)期，而重整計(jì)劃的制定和提交是破產(chǎn)程序的特殊事項(xiàng)也是核心事項(xiàng)，其主要內(nèi)容是權(quán)利變更和清償方案，應(yīng)當(dāng)特殊對(duì)待，對(duì)此無須適用公司法或章程規(guī)則。當(dāng)然，為了恢復(fù)債務(wù)人的持續(xù)營業(yè)能力，保留股東的部分利益，重整計(jì)劃可能涉及出資人權(quán)益調(diào)整方案，也就是說重整計(jì)劃可能因并購重組而產(chǎn)生新的股東、新的董事甚至發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移。但是，在資不抵債的情況下，股東權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)然的限制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》明文允許在破產(chǎn)法框架下，先制定重整計(jì)劃，再提交債權(quán)人會(huì)議表決、出資人組表決和法院裁定重整計(jì)劃等程序調(diào)整股東權(quán)益（《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條等），而不是重整計(jì)劃表決前先由股東會(huì)或者董事會(huì)先行表決。如果要求債務(wù)人管理層向法院和債權(quán)人會(huì)議提交重整計(jì)劃之前先向股東會(huì)和代表股東利益的董事會(huì)（董事一般由股東提名）提交表決，必然和破產(chǎn)法規(guī)定的出資人組表決產(chǎn)生同一事項(xiàng)重復(fù)表決的問題，甚至出現(xiàn)不一致結(jié)果的極端情形。所以，重整計(jì)劃可以突破公司決策程序規(guī)定按破產(chǎn)法規(guī)定的任何措施挽救債務(wù)人，債務(wù)人管理層或者其聘請(qǐng)的破產(chǎn)專家代表公司提出重整計(jì)劃時(shí)無需經(jīng)過股東會(huì)決議、也不需要經(jīng)過董事會(huì)決議。這在美國聯(lián)邦破產(chǎn)法協(xié)會(huì)所作的最新破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報(bào)告中也提出類似的觀點(diǎn)，該改革報(bào)告指出，“債務(wù)人的第11章計(jì)劃還有可能帶來新的資本結(jié)構(gòu)、新的董事或高管，其亦可能在控制權(quán)交易（control transaction）中進(jìn)行并購或其他調(diào)整以及《破產(chǎn)法典》§1123所要求或允許的其他舉措……根據(jù)§1123（a）(5)的立法檔案，該項(xiàng)規(guī)定‘目的在于明確在公司案件中，重整計(jì)劃可以規(guī)定§1123所列舉的任何舉措，而無需董事會(huì)的任何決議。’”[18]
2.管理人監(jiān)督
如前所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有采用純粹的債務(wù)人自行管理模式，債務(wù)人須在管理人監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，管理人向債權(quán)人會(huì)議報(bào)告工作，債務(wù)人管理層則向管理人報(bào)告工作。這點(diǎn)而言，中國的債務(wù)人自行管理是一種受限制的債務(wù)人自行管理。事實(shí)上，管理人對(duì)債務(wù)人的監(jiān)督貫穿債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的過程，因此，債務(wù)人高級(jí)管理人員和債務(wù)人顧問在管理人監(jiān)督下制定的重整計(jì)劃無需經(jīng)過股東會(huì)甚至董事會(huì)決議就可以提交至法院的結(jié)論也更符合現(xiàn)實(shí)。
3.公司內(nèi)部決策機(jī)制是否對(duì)抗債權(quán)人問題
從法院的角度來看，法院在審查和批準(zhǔn)債權(quán)人會(huì)議及出資人組已經(jīng)通過的重整計(jì)劃時(shí)，對(duì)債務(wù)人內(nèi)部意思表示原則上無需進(jìn)行審查，也不應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人在提交重整計(jì)劃時(shí)提交股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議。并且，債務(wù)人的股東、董事、經(jīng)營管理層的關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，債務(wù)人和債權(quán)人之間的關(guān)系為外部關(guān)系，重整計(jì)劃調(diào)整的是外部關(guān)系，因此重整計(jì)劃未經(jīng)股東會(huì)、董事會(huì)決議事由不得對(duì)抗債權(quán)人，該事由也不能成為裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃的必要審查事由。[19]由此，該股東主張撤銷通過重整計(jì)劃的債權(quán)人會(huì)議決議或撤銷準(zhǔn)重整計(jì)劃裁定的理由不應(yīng)當(dāng)采納。
基于上述法理視角，筆者對(duì)自行管理中的債務(wù)人制定重整計(jì)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)過股東會(huì)決議持否定態(tài)度，也不贊成董事會(huì)決議為必要條件的觀點(diǎn)。從實(shí)務(wù)角度而言，董事會(huì)成員往往代表其提名股東之利益，董事會(huì)內(nèi)部沖突的情形并不鮮見，要求重整計(jì)劃制定必經(jīng)董事會(huì)決議，有可能導(dǎo)致重整計(jì)劃無法制定，從而導(dǎo)致重整程序的遲延甚至挫敗。
三、債權(quán)人的重整計(jì)劃協(xié)商談判權(quán)及單獨(dú)的制定權(quán)
重整計(jì)劃是債務(wù)人、債權(quán)人等各方利害關(guān)系人協(xié)商達(dá)成的方案，協(xié)商談判的目的是制定能夠獲得債權(quán)人廣泛支持的重整計(jì)劃，在債權(quán)人會(huì)議中得以多數(shù)決方式獲得通過。所以，即使未明文規(guī)定，債權(quán)人在管理人或自行管理的債務(wù)人在重整計(jì)劃制定過程中的參與權(quán)、協(xié)商和談判權(quán)不存爭議。不過，由于信息不對(duì)稱或者人數(shù)過多的原因，全體債權(quán)人都以自己的名義參與重整計(jì)劃的談判和協(xié)商不具有可行性，在注重機(jī)構(gòu)法律地位的中國法律文化背景下，《企業(yè)破產(chǎn)法》也無例外地將債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)設(shè)定為債權(quán)人行使權(quán)利的組織。除債權(quán)申報(bào)以及表決權(quán)等個(gè)體權(quán)利之外，債權(quán)人在破產(chǎn)程序中對(duì)公共事項(xiàng)行使權(quán)利均需要通過債權(quán)人會(huì)議決議或者債權(quán)人委員會(huì)才能行使權(quán)利。[20]因此，債權(quán)人會(huì)議主席或者債權(quán)人委員會(huì)作為代表參與重整計(jì)劃的協(xié)商和談判更具合理性和可行性。當(dāng)然法律沒有對(duì)這些機(jī)構(gòu)的重整計(jì)劃協(xié)商和談判權(quán)作出明確的規(guī)定，但是在實(shí)踐中，開始在嘗試推行和操作如下方法：
（一）債權(quán)人會(huì)議主席
《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十條規(guī)定，“債權(quán)人會(huì)議設(shè)主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。債權(quán)人會(huì)議主席主持債權(quán)人會(huì)議?！鄙鲜鲆?guī)定并未明確債權(quán)人會(huì)議主席享有代表債權(quán)人會(huì)議行使對(duì)程序和管理人的監(jiān)督權(quán)及其他職權(quán)（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條1款3項(xiàng)）。如果未成立債權(quán)人委員會(huì)，債權(quán)人會(huì)議主席（一般由債權(quán)金額最大的債權(quán)人擔(dān)任）是否可以代表債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督權(quán)？實(shí)踐中，債權(quán)人會(huì)議在重整程序中通常僅召開兩次，第一次債權(quán)人會(huì)議通常以核查債權(quán)為主，第二次債權(quán)人會(huì)議以表決重整計(jì)劃草案為主。而在兩次債權(quán)人會(huì)議的休會(huì)期間，在不成立債權(quán)人委員會(huì)的案件中，如果不賦予債權(quán)人會(huì)議主席代表債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督權(quán)，則管理人和自行管理債務(wù)人工作處于無債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督的真空期，不利于債權(quán)人利益。因此，從實(shí)務(wù)需求出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人會(huì)議主席代表債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督權(quán)，從而有效保障債權(quán)人對(duì)重整計(jì)劃的協(xié)商和談判權(quán)。例如，筆者參與的東北特鋼重整案中，法院首次在指定債權(quán)人會(huì)議主席決定書中明確債權(quán)人會(huì)議主席有權(quán)監(jiān)督管理人重整工作。[21]
（二）債權(quán)人委員會(huì)
1.債權(quán)人委員會(huì)職權(quán)的擴(kuò)大
債權(quán)人委員會(huì)由不超過九人的有表決權(quán)債權(quán)人組成。債權(quán)人委員會(huì)作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，能否對(duì)管理人和自行管理中的債務(wù)人履行職責(zé)中的專業(yè)問題行使監(jiān)督權(quán)，尤其對(duì)重整計(jì)劃制定行使協(xié)商和談判權(quán)，是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益保護(hù)的關(guān)鍵。在美國，參與美國《破產(chǎn)法典》第11章重整程序的除了經(jīng)管債務(wù)人、托管人以及監(jiān)察員外，還有由各種債權(quán)人和股權(quán)持有人組成的委員會(huì)。這些法定委員會(huì)在重整程序中有權(quán)進(jìn)行各種重要交涉，有權(quán)與托管人和經(jīng)管債務(wù)人有權(quán)參與制訂重整計(jì)劃并就其接受或者否決向債權(quán)人或者利害關(guān)系人提出建議，基于這些權(quán)利，委員會(huì)在重整程序中起著舉足輕重的作用。[22]隨著債權(quán)人的程序參與的意識(shí)提高，美國的債權(quán)人委員會(huì)制度近期在中國破產(chǎn)界深受關(guān)注。關(guān)鍵問題是，在中國目前立法框架之下，如何去解釋和強(qiáng)化債權(quán)人委員會(huì)的職權(quán)和作用。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第67條規(guī)定，“債權(quán)人會(huì)議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)”，第68條規(guī)定，“債權(quán)人委員會(huì)行使下列職權(quán)：（一）監(jiān)督債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和處分；（二）監(jiān)督破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配；（三）提議召開債權(quán)人會(huì)議；（四）債權(quán)人會(huì)議委托的其他職權(quán)。”可見，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的債權(quán)人委員會(huì)與美國《破產(chǎn)法典》第11章中的債權(quán)人委員會(huì)相比有重要的不同點(diǎn)：美國《破產(chǎn)法典》第11章程序中，受托人須在重整程序被提起后迅速地（通常是在30日內(nèi)）委任無擔(dān)保債權(quán)人委員會(huì)委員；中國破產(chǎn)程序中，債權(quán)人委員會(huì)在破產(chǎn)清算、重整程序、和解程序中均是任意性設(shè)立，并且是否成立債權(quán)人委員會(huì)由債權(quán)人會(huì)議決議的形式作出決定（《企業(yè)破產(chǎn)法》第67條第１款）。其次，中國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人委員會(huì)的權(quán)利來源于債權(quán)人會(huì)議。[23]除此之外，《企業(yè)破產(chǎn)法》的體系中，對(duì)債權(quán)人委員會(huì)的議事規(guī)則，債權(quán)人委員會(huì)如何行使重整程序相關(guān)事項(xiàng)的決定權(quán)、談判權(quán)和監(jiān)督權(quán)也均無明文規(guī)定。實(shí)踐中更多的案例是由管理人將債權(quán)人委員會(huì)有關(guān)事項(xiàng)事先提交債權(quán)人會(huì)議表決通過決議的方式解決職權(quán)問題。這種立法和司法現(xiàn)狀導(dǎo)致債權(quán)人委員會(huì)的作用嚴(yán)重受到限制，債權(quán)人委員會(huì)因?yàn)闊o明確的法律依據(jù)，實(shí)際上對(duì)是否繼續(xù)營業(yè)等商業(yè)問題無法行使決定權(quán)，對(duì)管理人或自行管理中的債務(wù)人履行職責(zé)中的專業(yè)問題無法行使監(jiān)督權(quán)，對(duì)重整計(jì)劃的制定無法行使談判權(quán)。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第68條最后一項(xiàng)規(guī)定，債權(quán)人委員會(huì)可以行使“債權(quán)人會(huì)議委托的其他職權(quán)”，結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條關(guān)于債權(quán)人會(huì)議可以行使“人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議行使的其他職權(quán)”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，可以解釋為法院可以決定或者擴(kuò)大債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)，進(jìn)一步可以決定或者擴(kuò)大債權(quán)人委員會(huì)的職權(quán)。實(shí)踐中，至今未見法院擴(kuò)大解釋第68條的案例，筆者建議最高人民法院在司法解釋中擴(kuò)大解釋債權(quán)人委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定，明確債權(quán)人委員會(huì)的選任機(jī)制、組成和職權(quán)，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人委員會(huì)在重整計(jì)劃制定過程中的參與權(quán)、協(xié)商和談判權(quán)、債權(quán)人則通過債權(quán)人委員會(huì)表達(dá)自己的意愿和訴求。
2.庭外債委會(huì)與庭內(nèi)債委會(huì)的銜接
如前所述，法院受理破產(chǎn)后，只有在第一次債權(quán)人會(huì)議之后才能成立債權(quán)人委員會(huì)。但是，這一做法對(duì)于債權(quán)人委員會(huì)盡早參與和行使重整計(jì)劃制定的談判權(quán)非常不利，同時(shí)也嚴(yán)重阻礙了債權(quán)人對(duì)是否采用自行管理模式這一重要事項(xiàng)發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。2016年7月，中國銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)有關(guān)工作的通知》，要求金融機(jī)構(gòu)在困難企業(yè)債務(wù)重組時(shí)應(yīng)當(dāng)成立金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)。此后，大型企業(yè)的重整程序啟動(dòng)前成立金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)的案例開始越來越多。筆者認(rèn)為，作為實(shí)務(wù)中的制度創(chuàng)新，法院可以嘗試以裁定方式允許庭外成立的債權(quán)人委員會(huì)直接轉(zhuǎn)為法庭內(nèi)債權(quán)人委員會(huì)參與破產(chǎn)程序。其次，在將來的立法中，可借鑒美國《破產(chǎn)法典》，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中作出明文規(guī)定，規(guī)定破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的一個(gè)月等早期期限內(nèi)即可強(qiáng)制性或任意性成立債權(quán)人委員會(huì)，并進(jìn)一步探討允許將債權(quán)人委員會(huì)聘請(qǐng)法律顧問和財(cái)務(wù)顧問而產(chǎn)生的必要經(jīng)費(fèi)作為共益?zhèn)鶆?wù)等激勵(lì)債權(quán)人委員會(huì)行使權(quán)利的措施。
（三）債權(quán)人單獨(dú)的重整計(jì)劃制定權(quán)
比較法上，明文規(guī)定債權(quán)人等其他利害關(guān)系人也具有單獨(dú)的重整計(jì)劃制定權(quán)的立法體例也不鮮見。美國《破產(chǎn)法典》第11章中，重整方案通常是由債務(wù)人提出來的。但債務(wù)人在120天的專有期間終結(jié)之內(nèi)未提出重整計(jì)劃并未獲得延長之后，債權(quán)人、各種債權(quán)人委員會(huì)、股東等其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人也可以提出重整方案（美國《破產(chǎn)法典》第1121條）。[24]日本《公司更生法》第184條規(guī)定，除了負(fù)有提出重整計(jì)劃義務(wù)的管理人，債務(wù)人、債權(quán)人以及股東都擁有提出重整計(jì)劃的權(quán)利，《民事再生法》第163條也有類似規(guī)定。[25]因此，從立法角度考慮，需要討論《企業(yè)破產(chǎn)法》是否應(yīng)當(dāng)賦予類似上述外國破產(chǎn)法中債權(quán)人等利害關(guān)系人單獨(dú)的重整計(jì)劃制定權(quán)之問題。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，為更好地實(shí)現(xiàn)各方利益，增加重整成功率，《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人、股東甚至新出資人制定重整計(jì)劃。[26]關(guān)于債權(quán)人，筆者也認(rèn)為從法理角度而言，應(yīng)當(dāng)確立債權(quán)人意思自治原則，既然破產(chǎn)程序中的重大事項(xiàng)均由債權(quán)人會(huì)議以決議的方式通過決定，則重整計(jì)劃的制定權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人。不過，從實(shí)務(wù)操作角度，筆者基于以下三點(diǎn)理由認(rèn)為應(yīng)該慎重考慮擴(kuò)大重整計(jì)劃制定主體，且問題的解決應(yīng)當(dāng)更多地借助于上文所述的債權(quán)人協(xié)商和談判權(quán)的完善。第一，債權(quán)人在重整程序中不同類別有不同訴求，個(gè)別債權(quán)人難以代表全體債權(quán)人的共同利益，債權(quán)人也很難準(zhǔn)確掌握經(jīng)營管理信息，對(duì)未來企業(yè)的盈利很難做出準(zhǔn)確判斷。當(dāng)然該弊病某種程度上也許可以通過賦予債權(quán)人委員會(huì)制定權(quán)的方式予以解決。但是，各類債權(quán)人在重整程序中雖然貌似在同一利益陣營中，實(shí)際上存在不同的利益訴求，例如擔(dān)保債權(quán)人組關(guān)注擔(dān)保物價(jià)值和重整成功可能性，獲得全額清償?shù)脑竿鼜?qiáng)烈；無擔(dān)保債權(quán)組當(dāng)然也希望獲得全額清償，但多數(shù)情況下在擔(dān)保債權(quán)、優(yōu)先債權(quán)等獲得完全清償之后才能獲得清償，于是希望減少擔(dān)保債權(quán)的清償，留出更多債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，增加其獲得清償?shù)臋C(jī)會(huì)。由此，難免導(dǎo)致債權(quán)人委員會(huì)協(xié)調(diào)各方制定重整計(jì)劃效率低和程序拖延的現(xiàn)象。第二，債務(wù)人作為重整成功的最大受益者，具有更強(qiáng)的申請(qǐng)重整動(dòng)力，如果賦予利益對(duì)立的債權(quán)人等重整計(jì)劃制定權(quán)，則債務(wù)人將擔(dān)心失去控制重整權(quán)而導(dǎo)致申請(qǐng)重整的積極性受挫，不利于實(shí)現(xiàn)其早期重整申請(qǐng)。第三，賦予多方關(guān)系人重整計(jì)劃制定權(quán)，還會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人提交多份重整計(jì)劃而導(dǎo)致矛盾沖突或需要選定付諸于表決的重整計(jì)劃而導(dǎo)致的程序的復(fù)雜化等諸多問題。
四、重整投資人與重整計(jì)劃制定
在“去產(chǎn)能”背景下，在中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議提出的“少破產(chǎn)清算，多兼并重組”政策指引下，破產(chǎn)并購領(lǐng)域再一次迎來難得的市場投資機(jī)遇。[27]有觀點(diǎn)認(rèn)為，重整投資人也應(yīng)當(dāng)被賦予重整計(jì)劃制定權(quán)。[28]但重整投資人與管理人、債務(wù)人以及債權(quán)人相比，畢竟不是破產(chǎn)程序的直接利害關(guān)系人，因此，筆者認(rèn)為從法理角度不應(yīng)賦予重整投資人單獨(dú)的重整計(jì)劃制定權(quán)。但是，重整投資人應(yīng)當(dāng)對(duì)重整計(jì)劃制定享有建議權(quán)和參與權(quán)，因?yàn)橹卣?jì)劃中往往包括重整投資人條款，重整投資人條款通常又包括三個(gè)方面內(nèi)容：1.重整投資人的確定；2.重整融資的引入及使用；3.重整投資人的資產(chǎn)重組方案（即經(jīng)營方案）。這幾個(gè)問題，也是實(shí)務(wù)操作中的重要問題。重整投資人確定之后，將起草重整融資條款及資產(chǎn)重組方案并建議管理人或者自行管理的債務(wù)人列入重整計(jì)劃。
（一）重整投資人的選定程序
重整投資人的選定程序是實(shí)務(wù)操作中的關(guān)鍵問題之一。實(shí)踐中，法院受理重整申請(qǐng)之前引進(jìn)重整投資人多采用“預(yù)重整”模式（詳見下文）。法院受理重整申請(qǐng)之后，引進(jìn)重整投資人的方式通常有兩種模式；一是公開征集模式，二是非公開談判模式，兩者最終都由債權(quán)人會(huì)議表決通過方案。有觀點(diǎn)認(rèn)為，引進(jìn)重整投資人應(yīng)當(dāng)一律采用公開征集模式。筆者不同意該觀點(diǎn)。具體而言，公開征集模式指競標(biāo)，本是市場化方式的體現(xiàn)，不過，由法官或者管理人依職權(quán)決定競標(biāo)規(guī)則和結(jié)果難免帶有職權(quán)主義色彩。非公開談判模式則體現(xiàn)了兩個(gè)特點(diǎn)，一是非公開競爭（不排除競爭性方案），非公開競爭的合理性理由包括但不限于為維護(hù)企業(yè)運(yùn)營價(jià)值的需要盡早確定重整投資人，或者基于商業(yè)秘密的原因不宜公開企業(yè)信息等；二是商業(yè)談判方式確定重整投資人。債務(wù)人或者股東、債權(quán)人以非公開談判方式確定重整投資人后，債務(wù)人或者股東與重整投資人將簽署合作協(xié)議，重整投資人將重整計(jì)劃所需要的投資人條款提交管理人或者法院進(jìn)行合法性確認(rèn)并列入重整計(jì)劃，最終以債權(quán)人會(huì)議表決方式確定合法的重整投資人身份。重整投資人的選定標(biāo)準(zhǔn)除了提供償債資金的金額之外，還需要綜合考量勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)、債務(wù)人營運(yùn)價(jià)值的維護(hù)、引進(jìn)重整投資人的難度和效率以及債務(wù)人經(jīng)營管理層的重要性、投資人經(jīng)營方向與債務(wù)人的適合性等等各種因素。因此，筆者不贊成過分強(qiáng)調(diào)公開征集重整投資人的公開性而忽視非公開談判方式引進(jìn)重整投資人的適合性，也反對(duì)以價(jià)高者得為唯一的競爭標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情因案而異。（請(qǐng)見“破產(chǎn)池語”欄目往期文章：《破產(chǎn)重整投資人的選任和保護(hù)》）
（二）重整融資的引入和使用條款
制定重整計(jì)劃需要具備的前提條件是引入足以解決債務(wù)人財(cái)務(wù)困境所需要的重整融資或者財(cái)務(wù)資源，并保證債務(wù)人在重整成功后恢復(fù)持續(xù)經(jīng)營能力。管理人要制定重整計(jì)劃，不可能以現(xiàn)有存量資產(chǎn)提高債權(quán)清償比例，仍然需要在引入重整融資的前提下才能確定債權(quán)清償比例和后續(xù)經(jīng)營方案。因此，新融資是投資人條款的重要內(nèi)容。法院能否授權(quán)管理人、債務(wù)人給予新融資比破產(chǎn)費(fèi)用等債權(quán)更為優(yōu)先的超級(jí)優(yōu)先權(quán)甚至比已定擔(dān)保權(quán)更為優(yōu)先的債權(quán)（美國《破產(chǎn)法典》第364條(c)(d)）這在美國《破產(chǎn)法典》存在這種可能性，但在《企業(yè)破產(chǎn)法》中的立法框架下能給予的優(yōu)先級(jí)或許只能是共益?zhèn)鶆?wù)（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第4款）。當(dāng)然，重整融資的方式在當(dāng)今鼓勵(lì)適當(dāng)金融創(chuàng)新的背景下還是有想象空間的，例如授予較高信用等級(jí)的企業(yè)授信額度以新還舊方式或者其他金融創(chuàng)新方式進(jìn)行融資。筆者任職法官時(shí)審理的深中浩和迅寶系聯(lián)合重整案[29]中，即采用公司股票提供質(zhì)押方式并成立有限合伙投資基金從而獲得重整融資。
（三）重整投資人的資產(chǎn)重組方案（經(jīng)營方案）
重整投資人為了恢復(fù)債務(wù)人的持續(xù)經(jīng)營能力，除了提供重整融資支持之外，通常需要通過剝離低效資產(chǎn)、注入盈利資產(chǎn)等方式解決營業(yè)虧損問題，特別是上市公司重整中，資產(chǎn)重組方案是重整計(jì)劃中的必要內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2012〕261號(hào)）指出，“上市公司或者管理人制定的上市公司重整計(jì)劃草案應(yīng)當(dāng)包括詳細(xì)的經(jīng)營方案。有關(guān)經(jīng)營方案涉及并購重組等行政許可審批事項(xiàng)的，上市公司或管理人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所以及具有證券期貨業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)按照證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)要求及格式編制相關(guān)材料，并作為重整計(jì)劃草案及其經(jīng)營方案的必備文件。”但是，按照該會(huì)議紀(jì)要第8條的規(guī)定，重整計(jì)劃涉及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)最高法院與中國證監(jiān)會(huì)的會(huì)商機(jī)制。例如，江蘇舜天船舶股份有限公司（證券簡稱：“*ST舜船”，證券代碼：002608）重整案即采用“重整 重組”模式啟動(dòng)了會(huì)商機(jī)制，該案也是目前上市公司重整案例中唯一啟動(dòng)會(huì)商機(jī)制的案例。[30]實(shí)踐中，上市公司重整案例鮮有啟動(dòng)會(huì)商機(jī)制的情況，其重要原因在于最高法院與中國證監(jiān)會(huì)的會(huì)商機(jī)制存在結(jié)果上和時(shí)間上的不確定性，重整投資人為了防范資產(chǎn)重組的不確定審批風(fēng)險(xiǎn)，避免資產(chǎn)重組未獲得行政許可而導(dǎo)致重整計(jì)劃無法執(zhí)行，通常在制定重整計(jì)劃中采用先重整后資產(chǎn)重組的方式。
五、預(yù)重整方案與重整計(jì)劃的銜接
廣義的“預(yù)重整”在國外包括兩種模式。一是美國模式，又分為申請(qǐng)第11章重整程序之前已制定重整計(jì)劃并經(jīng)多數(shù)債權(quán)人表決通過重整計(jì)劃的pre-packaged Chapter11模式和主債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂事前契約的pre-arranged Chapter 11模式；二是在英國和日本普及的法庭外債務(wù)重組模式。[31]筆者認(rèn)為，中國實(shí)踐中的預(yù)重整包含上述兩種模式，深圳地區(qū)和浙江地區(qū)以及其他各地破產(chǎn)實(shí)踐運(yùn)行的預(yù)重整模式較接近于美國式的預(yù)重整。[32]例如，深圳市福昌電子技術(shù)有限公司破產(chǎn)重整案中，法院和管理人采用預(yù)重整方式提前介入重整企業(yè)，有效保護(hù)了500多家供應(yīng)商債權(quán)人利益。[33]前文所述的中國銀監(jiān)會(huì)創(chuàng)立的法庭外債委會(huì)制度進(jìn)行債務(wù)重組則屬于英國、日本地區(qū)的法庭外重組模式。
（一）預(yù)重整方案與重整計(jì)劃制定
目前中國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有像美國《破產(chǎn)法典》一樣規(guī)定預(yù)重整效力。日益增多的預(yù)重整在法庭內(nèi)程序的效力亟需獲得法律的認(rèn)可，只有賦予預(yù)重整在法庭內(nèi)的程序效力，才能有效約束預(yù)重整中的債權(quán)人并固定預(yù)重整的成果。
但是從與重整計(jì)劃制定的關(guān)系角度而言，即便在目前立法框架下，預(yù)重整方案具有重要實(shí)踐意義。預(yù)重整方案是在債務(wù)人或者債權(quán)人提供的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上制定的重整方案，因?yàn)槲唇?jīng)公開程序申報(bào)債權(quán)和審查債權(quán)，預(yù)重整方案中債權(quán)調(diào)整和清償方案的有關(guān)負(fù)債數(shù)據(jù)一般來源于企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表或者審計(jì)報(bào)告，資產(chǎn)價(jià)值也屬于賬面價(jià)值，可能存在賬面數(shù)額與實(shí)際數(shù)額不符的情形，這需要在重整程序中管理人完成債權(quán)審查和資產(chǎn)調(diào)查及評(píng)估后進(jìn)行調(diào)整。但這并不影響預(yù)重整方案發(fā)揮重要作用，因?yàn)橹卣?jì)劃在制定之后甚至提交法院之后同樣存在在持續(xù)談判基礎(chǔ)上持續(xù)修訂重整計(jì)劃的情形。預(yù)重整方案所確定的債權(quán)清償原則、清償比例、清償方式以及重整融資、經(jīng)營方案等框架性原則完全可以在重整計(jì)劃中予以體現(xiàn)。管理人和自行管理中的債務(wù)人制定重整計(jì)劃時(shí)需要做的是，在預(yù)重整方案的基礎(chǔ)上進(jìn)行數(shù)據(jù)調(diào)整并根據(jù)談判結(jié)果適當(dāng)修訂重整計(jì)劃。這在管理人提前介入的預(yù)重整方案中尤為明顯，例如，在筆者任職法官時(shí)審理的深金田（證券簡稱“金田A5”，證券代碼：400016）重整案[34]中，深圳中院于2014年12月12日決定采取預(yù)重整的方式進(jìn)行審理，并指定管理人提前接受債權(quán)申報(bào)。2015年2月5日，深圳中院裁定對(duì)深金田進(jìn)行重整后，預(yù)重整方案基本吸收到重整計(jì)劃中。
（二）預(yù)重整投資人與重整計(jì)劃制定
如前所述，重整申請(qǐng)受理后采用非公開談判方式確定重整投資人的，重整投資人將與債務(wù)人或者控股股東簽訂投資協(xié)議或者收購協(xié)議，該協(xié)議中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重整融資及資產(chǎn)重組方案等內(nèi)容將成為重整計(jì)劃的投資人條款。在預(yù)重整實(shí)踐中，通常也會(huì)采用非公開談判方式確定重整投資人，重整投資人同樣和債務(wù)人或者控股股東簽訂協(xié)議確定重整投資人身份。如果預(yù)重整確定的重整投資人與債務(wù)人簽訂投資協(xié)議，重整申請(qǐng)受理后，該協(xié)議作為待履行合同在重整程序中應(yīng)當(dāng)受到一定保護(hù)，管理人應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定作出繼續(xù)履行合同的決定。如果管理人認(rèn)為該投資協(xié)議損害債權(quán)人利益的，管理人可以作出解除合同決定，但應(yīng)當(dāng)按照投資協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任?？傊?，管理人不得輕易做出更換原重整投資人的決定。如果預(yù)重整確定的重整投資人與債務(wù)人控股股東簽訂收購協(xié)議，重整申請(qǐng)受理后，重整投資人則將收購協(xié)議有關(guān)內(nèi)容作為重整計(jì)劃的投資人條款向制定重整計(jì)劃的債務(wù)人或者管理人提出建議。筆者認(rèn)為，為了鼓勵(lì)債務(wù)人積極自救，提高重整成功率，避免投資人之間的不公平競爭，可以在借鑒美國《破產(chǎn)法典》363條出售和staking house等實(shí)務(wù)操作[35]（請(qǐng)見“破產(chǎn)池語”欄目往期文章：《破產(chǎn)重整投資人的選任和保護(hù)》）的基礎(chǔ)上考慮引進(jìn)適當(dāng)規(guī)制制度，避免重整投資人之間的不正當(dāng)競爭和惡性競爭。
結(jié)語
本文以重整計(jì)劃的制定為軸，對(duì)管理人管理模式下重整計(jì)劃制定的內(nèi)容（債轉(zhuǎn)股是否采用多數(shù)決表決制等）及提交期限，債務(wù)人自行管理模式下重整計(jì)劃的制定是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)債務(wù)人股東會(huì)和董事會(huì)決議，債權(quán)人與債權(quán)人委員會(huì)的協(xié)商和談判權(quán)及單獨(dú)的制定權(quán)，投資人的參與權(quán)和選定程序以及預(yù)重整方案與重整計(jì)劃制定的銜接等諸多問題進(jìn)行了深入探討。筆者認(rèn)為，中國破產(chǎn)重整制度對(duì)債權(quán)人以及其他利害關(guān)系人參與重整計(jì)劃制定重視度不足，缺乏制度保障，存在立法缺陷。因此筆者對(duì)上述問題的研究基本貫徹了注重和強(qiáng)化利害關(guān)系人在重整程序中的協(xié)商權(quán)和談判權(quán)的思路，而這種思路是基于保障利害關(guān)系人程序參與權(quán)的理念，也是基于通過事前的參與協(xié)商促進(jìn)重整計(jì)劃表決通過并法院批準(zhǔn)，最終提高重整成功率的重要實(shí)務(wù)需求。通過本文對(duì)微觀問題的分析，筆者也注意到更宏觀現(xiàn)象，即中國破產(chǎn)重整在實(shí)踐中不斷發(fā)展，已經(jīng)呈現(xiàn)如下潮流和特征：1.債務(wù)人自行管理模式的逐步推行；2.債權(quán)人在重整程序的參與度逐步提高；3.金融在破產(chǎn)重組中的作用逐步凸顯；4.預(yù)重整及非公開談判的重要性日益獲得關(guān)注等。這些諸多相關(guān)問題都有待于今后更深層的探索。自從美國十九世紀(jì)鐵路公司破產(chǎn)，法官用普通法的智慧創(chuàng)造了稱為“衡平法上的接管”（equity receivership）的重整制度以來，重整制度迅速獲得市場的歡迎。[36]美國以及其他國家重整制度的發(fā)展借助于不斷的制度改革和實(shí)務(wù)探索。中國《企業(yè)破產(chǎn)法》的改革囿于立法體制的限制無法像其他國家立法機(jī)構(gòu)那樣頻繁進(jìn)行改革，但不妨礙破產(chǎn)法官及破產(chǎn)專家們順應(yīng)世界破產(chǎn)法改革潮流，以司法解釋形式制定規(guī)則或者在具體案例中嘗試完善規(guī)則的方式推動(dòng)中國破產(chǎn)法的改革。
注釋：
[1]《企業(yè)破產(chǎn)法》將表決通過之前的重整計(jì)劃稱為“重整計(jì)劃草案”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無差異，故筆者為方便表述且避免歧義，全文統(tǒng)稱為“重整計(jì)劃”而不作區(qū)分。
[2]親債務(wù)人及精英化破產(chǎn)律師取代破產(chǎn)管理人成為案件的主角是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法發(fā)展史的兩個(gè)鮮明特點(diǎn)。雖有不同點(diǎn)，但中國的破產(chǎn)專家（破產(chǎn)重組律師與會(huì)計(jì)師等）在破產(chǎn)重整實(shí)踐中的作用也日益突出。[美]小戴維.A.斯基爾:《債務(wù)的世界-美國聯(lián)邦破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯,中國法制出版社2010年6月版，第51頁。
[3] [美]大衛(wèi).G.愛潑斯坦等:《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年9月版，第757頁。
[4]韓長印主編： 《破產(chǎn)法學(xué)》 ，中國政法大學(xué)出版社2016年1月版，第272頁。關(guān)于比較法上的絕對(duì)優(yōu)先原則，參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論-解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年3月版，第485頁。
[5]《銀行被坑250億 江西賽維破產(chǎn)清算被強(qiáng)裁執(zhí)行》，載和訊網(wǎng) http://bond.hexun.com/2016-10-10/186340909.html，瀏覽時(shí)間：2017年4月17日。
[6]法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃時(shí)債權(quán)人是否有救濟(jì)權(quán)？包括德國，美國在內(nèi)的很多國家規(guī)定重要的破產(chǎn)裁定都可以上訴，中國《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)強(qiáng)制批準(zhǔn)裁定未規(guī)定債權(quán)人有上訴權(quán)屬于立法缺陷（參見劉敏、池偉宏：《法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃實(shí)務(wù)問題研究》，載《法律適用》（2011年第10期），第102頁）。從當(dāng)前實(shí)務(wù)的探索來看，出于慎用強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)的理念出發(fā)，管理人、債務(wù)人和重整投資人應(yīng)當(dāng)與反對(duì)債權(quán)人進(jìn)行充分協(xié)商，法院也要優(yōu)先考慮重整計(jì)劃的修訂或者保護(hù)條款等方法。即使迫不得已要強(qiáng)制批準(zhǔn)，法院也要給予反對(duì)債權(quán)人提供充分的表達(dá)意見機(jī)會(huì)，包括采用聽證程序等。作為債權(quán)人和債權(quán)人顧問角度而言，更為重要的是充分發(fā)揮債權(quán)人委員會(huì)等的作用參與重整計(jì)劃的制定過程（詳見本文第三部分）并確保資產(chǎn)估價(jià)判斷客觀公正，因?yàn)樵u(píng)估審計(jì)機(jī)構(gòu)的估價(jià)作為第三方意見常常會(huì)成為法院審查和批準(zhǔn)重整計(jì)劃的一個(gè)重要依據(jù)。
[7]中國的實(shí)踐中也開始關(guān)注和強(qiáng)調(diào)此類新價(jià)值理論，比如，任一民：《困境企業(yè)自救之路的堵與疏》，載王欣新主編：《破產(chǎn)法茶座（第1卷）》，法律出版社2016年8月版，第61頁。
[8]韓長印主編：《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報(bào)告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學(xué)出版社2016年11月版，第210頁。
[9]《東北特鋼債轉(zhuǎn)股夭折，將啟動(dòng)破產(chǎn)重整方案》，載騰訊網(wǎng) http://finance.qq.com/a/20160921/029715.htm，瀏覽時(shí)間：2017年4月16日。
[10]王欣新：《談債務(wù)困境企業(yè)的商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股》，載《人民法院報(bào)》2016年10月12日。
[11]王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社2007年7月版，第240頁。
[12]廣西首例上市公司重整案例——北生藥業(yè)重整計(jì)劃執(zhí)行完畢_ST慧球(600556)股吧_東方財(cái)富網(wǎng)股吧 http://guba.eastmoney.com/news,600556,36796936.html，瀏覽時(shí)間：2017年4月20日。
[13][美]大衛(wèi).G.愛潑斯坦等著：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年9月版，第816頁。
[14][日]山本和彥:《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年11月版，第154頁。
[15]引自中浩A3重整計(jì)劃。
[16]池偉宏：《破產(chǎn)重整制度的基本框架及運(yùn)行機(jī)制》，載王欣新主編：《破產(chǎn)法茶座（第1卷）》，法律出版社2016年版，第53-54頁。
[17]關(guān)于債務(wù)人自行管理制度，詳見王佐發(fā)：《上市公司重整中債權(quán)人與中小股東的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社2014年12月版，第三章。
[18]韓長印主編：《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報(bào)告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學(xué)出版社2016年11月版，第225-226頁。
[19]《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)重整計(jì)劃批準(zhǔn)裁定未規(guī)定上訴權(quán) （《企業(yè)破產(chǎn)法》第86條）。
[20]比如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款規(guī)定，“債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。”換言之，個(gè)別債權(quán)人無權(quán)向法院申請(qǐng)更換管理人。
[21]詳見大連市中級(jí)人民法院（2016）遼02破03-3號(hào)決定書。
[22][美]大衛(wèi).G.愛潑斯坦等著：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年9月版，第748頁。
[23]除此之外，在美國，根據(jù)不同的權(quán)利人組而可以設(shè)立不同的債權(quán)人委員會(huì)，比如無擔(dān)保債權(quán)人委員會(huì)、擔(dān)保債權(quán)人委員會(huì)。但這一點(diǎn)中國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中一般僅設(shè)立一個(gè)債權(quán)人委員會(huì)，即債權(quán)人委員會(huì)由無擔(dān)保債權(quán)人代表、擔(dān)保債權(quán)人代表，甚至還有債務(wù)人的職工代表作為不可缺少人選組成（《企業(yè)破產(chǎn)法》第67條第２款）。但是這些來自于不同組別的債權(quán)人之間因?yàn)榇嬖趯?duì)立的利害關(guān)系，會(huì)妨礙債權(quán)人委員會(huì)發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此根據(jù)案情需要，是否可以像美國一樣設(shè)置不同組別的債權(quán)人委員會(huì)，是今后實(shí)踐中值得探索的問題。
[24][美]大衛(wèi).G.愛潑斯坦等著：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年9月版，第756-757頁。
[25][日]山本和彥:《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年11月版，第154、203頁。
[26]王欣新：《破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)疑難問題研究》，中國法制出版社2011年5月版，第342頁。
[27]投資的最大風(fēng)險(xiǎn)在于不確定，破產(chǎn)并購因?yàn)樯婕皬?fù)雜的債務(wù)重組，在當(dāng)前破產(chǎn)信息嚴(yán)重不對(duì)稱的環(huán)境下，潛在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)不可小覷，投資人擔(dān)心的是破產(chǎn)重整程序終止之后又出現(xiàn)新的未申報(bào)債權(quán)補(bǔ)充申報(bào)或者出現(xiàn)意外的法律政策風(fēng)險(xiǎn)。就此問題，最高法院在2016年推出的破產(chǎn)重整信息平臺(tái)建設(shè)目標(biāo)之一就是解決破產(chǎn)信息不對(duì)稱導(dǎo)致重整企業(yè)融資難問題，通過及時(shí)提供全面完整的破產(chǎn)案件信息給予投資人充分的投資信心。
[28]王欣新：《破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)疑難問題研究》，中國法制出版社2011年5月版，342頁。
[29]深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法破字第27、28、29號(hào)深圳市迅寶投資發(fā)展有限公司、深圳迅寶環(huán)保有限公司、迅寶股份公司系列重整案。
[30]詳見南京市中級(jí)人民法院（2015）寧商破字第 26 號(hào)重整案民事裁定書，巨潮資訊網(wǎng) http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/disclosure/szse_sme/bulletin_detail/true/1202782097?announceTime=2016-10-25。瀏覽時(shí)間：2017年4月20日。
[31]金春、任一民、池偉宏：《預(yù)重整的制度框架分析和實(shí)踐模式探索》，載《法庭外債務(wù)重組》（第一輯），第107頁。
[32]詳見同上，第115頁。
[33]深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于依法審理破產(chǎn)案件推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的典型案例。
[34]深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法破字第14號(hào)重整案。
[35]Pusateri法官認(rèn)為，在有相互競爭的方案出現(xiàn)時(shí)，競爭者不應(yīng)當(dāng)通過參照對(duì)手的方案來展開談判，然后再提出新的方案和披露說明，從而達(dá)到以新方案之長攻擊對(duì)方方案之短的目的——而另一方當(dāng)事人卻沒有得到類似的機(jī)會(huì)。引自[美]大衛(wèi).G.愛撥斯坦等著：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第832頁。另外，關(guān)于美國《破產(chǎn)法典》第363條出售，參見賀丹：《通用公司重整模式的破產(chǎn)法分析》，載《公司重整法律評(píng)論》第2卷，2012年。
[36][美]小戴維.A.斯基爾:《債務(wù)的世界-美國聯(lián)邦破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年6月版，第288頁。
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