【案情】
恒昌小貸公司與張景德于2013年簽訂最高額保證合同一份，約定由張景德為其弟張翼德與恒昌公司之間的借款提供連帶責任保證，被保證的主債權(quán)為主合同債務人自2013年3月1日起至2016年2月28日止在債權(quán)人處辦理約定的全部貸款業(yè)務，主債務的最高本金金額為1000萬元。 2014年7月8日，張翼德與恒昌公司簽訂借款合同一份，張翼德借款870萬元用于資金周轉(zhuǎn)，期限為一個月，由戴曉青（張翼德妻子）、東方寶貝公司為上述借款提供連帶責任保證。同日，恒昌公司將870萬元付到張翼德的銀行賬戶。張翼德隨即將該870萬元匯至戴曉青賬戶；戴曉青將其中的420萬元匯至恒昌公司賬戶，余450萬元返還至張翼德賬戶，張翼德再將450萬元匯至恒昌公司。
2014年7月21日恒昌公司起訴，要求張翼德償還870萬元及相應利息，戴曉青、東方寶貝公司、張景德承擔連帶還款責任。恒昌公司提供證據(jù)證明：張翼德匯至恒昌公司賬上的450萬元系其歸還由恒昌公司為其承擔擔保責任而于2014年6月24日向民生銀行無錫分行代償?shù)慕杩?，戴曉青匯至恒昌公司的420萬元系戴曉青歸還此前借恒昌公司的三筆欠款，即以上二筆款項均非案涉2014年7月8日借款合同項下的還款。
【分歧】
一種觀點認為，張景德應承擔擔保責任。理由是：張景德與恒昌公司、張翼德既然簽訂了為期三年保證金額為1000萬元的最高額保證合同，在此時間范圍內(nèi)，就應對張翼德與恒昌公司發(fā)生的保證金額限度內(nèi)新貸、舊貸行為全部負責。
另一種觀點認為，張景德不承擔擔保責任。理由是：張翼德與恒昌公司在保證期間范圍內(nèi)形成的貸款，本質(zhì)上是借新還舊，舊貸不屬于最高額保證合同的保證范圍，只有對借新還舊系屬知道或者應當知道，保證人才承擔保證責任。
【評析】
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
1.本案前貸450萬元和420萬元，均不在張景德的最高額保證責任范圍之內(nèi)。450萬元債務的性質(zhì)為恒昌公司為張翼德與民生銀行之間的主借款合同的擔保之債，就戴曉青結(jié)欠的恒昌公司420萬元債務，張翼德承擔的是擔保之債。而恒昌公司與張景德簽訂的最高額保證合同，明確表明保證擔保的主債權(quán)范圍應為債務人依據(jù)主合同與債權(quán)人發(fā)生的主合同項下的相關(guān)本金、利息以及其他一切費用。而前貸450萬元和420萬元均非主合同項下的債務，因此前貸共計870萬元的擔保人并非張景德，即新貸與舊貸并非同一保證人。
2.本案借款后的資金流向顯示其實質(zhì)為以新貸償還舊貸。張翼德從恒昌公司收到870萬元貸款后，匯入戴曉青賬戶，戴曉青將其中420萬元匯至恒昌公司賬戶，并在轉(zhuǎn)賬憑條備注：歸還恒昌借款；余450萬元返還至張翼德賬戶，張翼德隨即將其中450萬元再返還至恒昌公司賬戶，并在轉(zhuǎn)賬憑條備注：歸還民生銀行墊付款。至此，在短短30分鐘之內(nèi)，張翼德完成從恒昌公司貸款870萬元到此870萬元的全部資金回流到恒昌公司賬戶的循環(huán)。雖然此筆款項沒有全部直接從張翼德賬戶回流向恒昌公司，而是經(jīng)過了戴曉青賬戶的周轉(zhuǎn)，但恒昌公司與張翼德沒有證據(jù)證明上述回款對應于張翼德和戴曉青的何筆業(yè)務往來，且兩筆款項轉(zhuǎn)賬憑條的備注皆明確表明該筆資金的用途。綜上，2014年7月8日發(fā)生的這筆870萬元新貸的資金流向已實質(zhì)構(gòu)成新貸償還舊貸。且從870萬在短短30分鐘之內(nèi)悉數(shù)歸還、轉(zhuǎn)賬憑條備注欄明確注明還款性質(zhì)等情節(jié)可以推定，恒昌公司與張翼德之間有以新貸還舊貸的共同意思聯(lián)絡。
3.對于借新還舊，保證人張景德并非知道或者應當知道。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定精神，借新還舊系貸款用途的特別事項，關(guān)涉到擔保人的利益，必須在保證合同中明示。保證合同未明示的，不能推定保證人同意為借新還舊提供擔保。恒昌公司及張翼德并無證據(jù)證明張景德對借新還舊知道或者應當知道，因此可以認定，張翼德和恒昌公司簽訂870萬元借款協(xié)議用于以貸還貸時，保證人張景德對此并不知情，故張景德不承擔保證責任。（作者：諸佳英 姜麗麗 單位：江蘇省無錫市中級人民法院
3.對于借新還舊，保證人張景德并非知道或者應當知道。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定精神，借新還舊系貸款用途的特別事項，關(guān)涉到擔保人的利益，必須在保證合同中明示。保證合同未明示的，不能推定保證人同意為借新還舊提供擔保。恒昌公司及張翼德并無證據(jù)證明張景德對借新還舊知道或者應當知道，因此可以認定，張翼德和恒昌公司簽訂870萬元借款協(xié)議用于以貸還貸時，保證人張景德對此并不知情，故張景德不承擔保證責任。（作者：諸佳英 姜麗麗 單位：江蘇省無錫市中級人民法院 來源：人民法院報）
