逐字稿
今天我講的主要內(nèi)容是兩個(gè)部分：第一部分，婚姻家庭領(lǐng)域的身份關(guān)系協(xié)議，如何適用民法典總則編或者是民法典合同編的相關(guān)規(guī)定問題；第二部分，是最高法院的繼承指導(dǎo)案例中的若干問題。
為什么講這兩個(gè)方面的內(nèi)容？首先，身份關(guān)系協(xié)議，現(xiàn)在在整個(gè)婚姻家庭實(shí)務(wù)領(lǐng)域分歧比較大，比如說(shuō)離婚協(xié)議中的贈(zèng)與條款、離婚協(xié)議中的債務(wù)承擔(dān)條款等，這些到底跟傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)法上的合同有什么區(qū)別？能不能夠適用民法典總則編中民事法律行為效力的相關(guān)規(guī)定？能不能夠用民法典合同編里面第464條第2款的“參照適用”？如果可以，到底怎么參照適用？現(xiàn)在爭(zhēng)議就非常大，今天借這個(gè)機(jī)會(huì)給大家分享一下我個(gè)人學(xué)習(xí)體會(huì)。其次，是繼承指導(dǎo)案例。截止到現(xiàn)在為止，最高法院頒布的全國(guó)性指導(dǎo)案例中，涉及到繼承糾紛的就一個(gè)，也就是2015年出的那個(gè)第50號(hào)繼承案例。但是那個(gè)指導(dǎo)案例出來(lái)后，裁判要點(diǎn)的表述可能不夠精準(zhǔn)。我也想借今天這個(gè)機(jī)會(huì)，給大家說(shuō)一下我當(dāng)時(shí)執(zhí)筆撰寫這個(gè)指導(dǎo)案例時(shí)候的一些真實(shí)的想法，供大家參考。如果今天時(shí)間還允許，我會(huì)再接著講一下繼承編司法解釋一中重點(diǎn)條文到底應(yīng)該怎么理解適用？這里也順便給大家報(bào)告一下，民法典繼承編的最高法院立法建議稿是由我執(zhí)筆，至于《最高人民法院民法典繼承編司法解釋(一)理解與適用》一書中約40%的內(nèi)容也是我寫的，而且我還擔(dān)任了該書的執(zhí)行編輯，負(fù)責(zé)全書觀點(diǎn)的統(tǒng)稿。所以我會(huì)把自己對(duì)這個(gè)《最高人民法院民法典繼承編司法解釋(一)理解與適用》中的若干條文到底應(yīng)該怎么去理解和適用給大家做一個(gè)分享，當(dāng)然前提是時(shí)間允許的話。下面我先給大家簡(jiǎn)單介紹一下全國(guó)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛實(shí)務(wù)現(xiàn)狀：
第一，2016年至2020年的全國(guó)結(jié)婚率和離婚率情況。整體上具體數(shù)字我不講，我只講趨勢(shì)，整體的趨勢(shì)是：結(jié)婚率逐年降低，離婚率逐年升高。唯一的一個(gè)例外就是2020年。2020年的離婚率略微降低一點(diǎn)，我個(gè)人的猜測(cè)主要是疫情的原因，導(dǎo)致了大家辦理離婚手續(xù)可能不太方便。這是一個(gè)整體的情況，我不具體講，大家可以看到我列舉的數(shù)據(jù)圖表。
第二，全國(guó)法院受理婚姻家庭案件的概況。首先，2021年全國(guó)婚姻家庭一審案件總共是約180萬(wàn)件。一個(gè)可能的趨勢(shì)是，婚姻家庭案件將來(lái)會(huì)逐年的穩(wěn)步遞增。我個(gè)人認(rèn)為，這中間一個(gè)很重要的因素是，雖然《民法典婚姻家庭編》中的個(gè)別制度設(shè)計(jì)目的雖然并不鼓勵(lì)離婚，但是它客觀上造成了很多本來(lái)可能會(huì)通過(guò)協(xié)議離婚方式解決的離婚糾紛，最后都涌到法院。
第三，根據(jù)案由分析，離婚糾紛還是占主體，占到約80%，其后依次是撫養(yǎng)糾紛、離婚后的財(cái)產(chǎn)糾紛。三者之間其實(shí)是一個(gè)跳水式的往下降，離婚糾紛，這個(gè)案由占到約150萬(wàn)件，到第二位的撫養(yǎng)糾紛就只有不到20 萬(wàn)件了，這幾個(gè)是大家比較常見的，我不講。我來(lái)說(shuō)一下，幾個(gè)比較小眾一點(diǎn)的。例如離婚損害賠償糾紛，大概去年是千件左右，同比增加了近一倍。我個(gè)人的理解是因?yàn)椤睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帯吩陔x婚損害賠償部分將原來(lái)2001年《婚姻法》周嚴(yán)列舉了四種情形，增加了一個(gè)兜底條款，就是第1091條中第五項(xiàng)“有其他重大過(guò)錯(cuò)”。這個(gè)“其他重大過(guò)錯(cuò)”就可能包括偶爾性的出軌、婚外戀等，這些也會(huì)被作為離婚損害賠償?shù)囊粋€(gè)事由。至于可撤銷婚姻糾紛同比增加得更多。這個(gè)最主要的原因我個(gè)人理解，也是因?yàn)椤睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帯返?053條增加了一種情形就是隱瞞重大疾病可撤銷婚姻的情形。之前可撤銷婚姻就是脅迫、限制人身自由這兩種。但是從實(shí)操來(lái)看，脅迫和限制人身自由的婚姻撤銷的情形在實(shí)踐中其實(shí)很少見。但是現(xiàn)在增加一個(gè)“隱瞞重大疾病可撤銷婚姻”情形以后，撤銷婚姻的案件量就明顯增加了，當(dāng)然目前這類案件總量基數(shù)仍然很低，實(shí)際上還只有一千件左右。這里我需要講一下，隱瞞重大疾病可撤銷婚姻為什么現(xiàn)在有很多人會(huì)提這個(gè)？有一個(gè)重要的因素，是因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?054條表明，可撤銷婚姻和無(wú)效婚姻是可以提出損害賠償?shù)?。由于有一個(gè)損害賠償?shù)臈l款兜底，所以當(dāng)事人有更大的動(dòng)力去提這個(gè)撤銷婚姻之訴。然后再往下面看，一個(gè)紅體字部分，婚內(nèi)夫妻財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議糾紛也是約1000件左右，這個(gè)其實(shí)也是比較小眾的。下面還有一個(gè)親子關(guān)系糾紛，我個(gè)人的理解應(yīng)該是在逐年增長(zhǎng)，因?yàn)楝F(xiàn)在這種所謂的親子關(guān)系確認(rèn)之訴、否認(rèn)之訴與日俱增?，F(xiàn)在感情多元化，背后的動(dòng)因大家也都知道。夫妻財(cái)產(chǎn)約定糾紛是最少的，說(shuō)明在中國(guó)目前來(lái)講，絕大多數(shù)的婚姻還是實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制。真正很前衛(wèi)的搞約定財(cái)產(chǎn)制的實(shí)際上還是比較少的，所以反映到法院來(lái)可能就是案件量特別少。
就婚姻家庭案件在所有案件類型中的情況來(lái)看，案件的總量排名穩(wěn)定，小幅遞增，波動(dòng)較少，這是整體的描述。2015年前，婚姻家庭案件在案件類型總量排名中是排第一位的，但是2015年以后就是穩(wěn)居第二位。第一名，從2015年以后就是民間借貸，在可以預(yù)見的將來(lái)，民間借貸案件應(yīng)該都可能會(huì)穩(wěn)居第一位。
根據(jù)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，離婚的年齡大概是在30到45歲，原告性別主要是女性，去年女性起訴離婚的大概占65%。離婚的原因在起訴狀中事實(shí)和理由部分，經(jīng)常說(shuō)的一個(gè)理由就是“感情不和”，其實(shí)我們?nèi)ヌ骄侩x婚當(dāng)事人的內(nèi)心動(dòng)因，很多時(shí)候未必是感情不和，而更多是因?yàn)檎鎸?shí)的動(dòng)因很難舉證，而不得不選這個(gè)理由。比如說(shuō)，我們經(jīng)常說(shuō)的家暴，我們真正以家暴為理由提起的離婚，其實(shí)在實(shí)務(wù)中案件量是不大的，這就是因?yàn)榧冶┖茈y舉證。還有一個(gè)是思想觀念的因素導(dǎo)致了他通常會(huì)用一個(gè)抽象的感情不和或者分居為由提起離婚之訴。
再往下面看，關(guān)于離婚的訴求。當(dāng)事人通過(guò)離婚想得到什么？1980年代因?yàn)閭€(gè)人沒有太多私有財(cái)產(chǎn)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)也很少。所以當(dāng)時(shí)的離婚訴求就是解除身份關(guān)系，這是他的主要的訴求。到了1990年代，私有財(cái)產(chǎn)仍然不多，當(dāng)事人離婚主要的訴求就是解除婚姻關(guān)系，還有就是爭(zhēng)撫養(yǎng)權(quán)。其實(shí)我剛剛這句話表述的并不是很精準(zhǔn)，應(yīng)該說(shuō)要完整的表達(dá)是爭(zhēng)直接撫養(yǎng)權(quán)，因?yàn)閾狃B(yǎng)權(quán)不會(huì)因?yàn)殡x婚而發(fā)生轉(zhuǎn)移，離婚后的父母雙方對(duì)子女都還有撫養(yǎng)義務(wù)。這種撫養(yǎng)義務(wù)只不過(guò)表現(xiàn)為直接撫養(yǎng)和以給付撫養(yǎng)費(fèi)方式的間接撫養(yǎng)。所以實(shí)務(wù)中經(jīng)常說(shuō)的要把撫養(yǎng)權(quán)判給某個(gè)人，我認(rèn)為這種表述是不精準(zhǔn)的。21世紀(jì)以后子女撫養(yǎng)問題都不是那么重要了，最突出的其實(shí)就是夫妻財(cái)產(chǎn)分割。大家都是做實(shí)務(wù)的，應(yīng)該感覺得到實(shí)務(wù)中最難處理的情形其實(shí)就是要不要解除婚姻。在一些極端的婚姻案件中，往往要不要解除婚姻，對(duì)于我們的家事法官來(lái)講是最難搞定的，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)人連財(cái)產(chǎn)子女都不在意，就是要擺脫這段婚姻，而另一方堅(jiān)持要維持婚姻的時(shí)候，往往判離或不判離，都會(huì)引起一些不穩(wěn)定的因素，甚至極端事件發(fā)生。這對(duì)我們的家事法官就是一個(gè)難題。第二個(gè)當(dāng)然更占主體地位的爭(zhēng)議是財(cái)產(chǎn)的分割。因?yàn)楝F(xiàn)在財(cái)產(chǎn)多元化，代持、各種新型的財(cái)產(chǎn)，包括虛擬財(cái)產(chǎn)等，都可能會(huì)被納入到財(cái)產(chǎn)分割的對(duì)象范疇，甚至實(shí)務(wù)中還有要求分網(wǎng)店抖音賬戶等虛擬財(cái)產(chǎn)的。第三個(gè)，我們感覺到在婚家案件庭審中，法官是弱指揮。在一般案件中法官要完全掌控庭審，因?yàn)榉ü儆性V訟指揮權(quán)。但是在婚姻家事案件中不少法官始終處于一種消極狀態(tài)，讓雙方當(dāng)事人在法庭上吵起來(lái)，甚至打起來(lái)，都沒有行使一個(gè)好的訴訟指揮權(quán)來(lái)控制全場(chǎng)，說(shuō)白了就是控場(chǎng)能力不強(qiáng)。原因可能是：一、當(dāng)事人可能文化素質(zhì)、道德素質(zhì)差一點(diǎn)，不知道如何參加庭審；二、當(dāng)事人情緒往往比較激動(dòng)，而我們法官考慮到如果自己再增加進(jìn)去，可能會(huì)引火燒身。所以導(dǎo)致這樣的婚姻家事案件，如果庭審直播會(huì)相當(dāng)難看。我個(gè)人認(rèn)為，所有民事案件，商事案件乃至于家事案件，法官還是要更多地積極行使訴訟指揮權(quán)，否則庭審的效率會(huì)相當(dāng)?shù)拖?。三、審理案件中舉證很困難。因?yàn)榛橐黾彝ゼm紛，它往往具有私密性，還有人身信賴性，很多時(shí)候當(dāng)時(shí)并沒有保全證據(jù)的意識(shí)，所以最后導(dǎo)致在庭審中，雙方都會(huì)舉證不充分，搞得法官也一頭霧水。四、最高法院的對(duì)下指導(dǎo)，主要表現(xiàn)為司法解釋等規(guī)范性文件。但是根據(jù)我參加司法解釋起草的情況，我自己的感覺是最高法院對(duì)兩類司法解釋的起草是相當(dāng)慎重的。你要說(shuō)最高法院出一個(gè)關(guān)于期貨的司法解釋，可能很快就弄出來(lái)了，因?yàn)樯鐣?huì)公眾既不關(guān)心也不了解，也就不會(huì)有太多爭(zhēng)議。但是一旦出個(gè)婚姻家庭方面的司法解釋，則完全不同。當(dāng)年婚姻法司法解釋三，因?yàn)槲乙矃⒓悠鸩?，這個(gè)司法解釋出來(lái)的時(shí)候，對(duì)整個(gè)社會(huì)的震動(dòng)是相當(dāng)大的，我們因此還采取了好多預(yù)案，應(yīng)對(duì)可能的突發(fā)情況。因?yàn)榛橐黾彝ニ痉ń忉屔婕暗矫恳粋€(gè)老百姓，所有結(jié)婚和沒有結(jié)婚的人都會(huì)成為這個(gè)司法解釋的規(guī)范對(duì)象，所以司法解釋出臺(tái)很慎重。從條文數(shù)量就可以看得出來(lái)，原來(lái)婚一34條，后來(lái)變成婚二的29條，到婚三只有19條?；橐缓突槎鸩菸覜]參加，但婚三起草我是深度參加了的。婚三的條文原來(lái)遠(yuǎn)不止19條，到后來(lái)到最后起草定稿階段，一旦某個(gè)條文規(guī)范的問題有爭(zhēng)議，所謂爭(zhēng)議問題就是我們的法官包括律師朋友們最關(guān)心的而實(shí)務(wù)分歧較大的問題，因?yàn)椴煌^點(diǎn)，各有道理，最高法院就會(huì)暫時(shí)放一放。比如說(shuō)忠誠(chéng)協(xié)議到底有沒有效？我們研究了半天，忠誠(chéng)協(xié)議這些都說(shuō)太敏感，就暫時(shí)放一放，就給放出去了。最后做減法減到只有19條。這次趁著民法典頒布的東風(fēng)，我們說(shuō)婚姻家庭編司法解釋一，由于時(shí)間緊任務(wù)重，就把原來(lái)婚姻法三個(gè)解釋三合一，整合到了新的婚姻家庭編解釋一里。對(duì)婚姻家庭事務(wù)比較熟悉的朋友也可以看得出，婚姻家庭編解釋一也沒有什么太多新的東西，就是把之前的婚姻家庭相關(guān)司法解釋整合到一起。此外，出臺(tái)司法解釋的時(shí)間跨度，貌似越來(lái)越長(zhǎng)?；橐皇?001年，婚二是2004年，到婚三2011年。距婚三出臺(tái)已經(jīng)過(guò)去了11年，有很多人很好奇的問我們婚姻家庭編解釋（一）搞了一個(gè)括號(hào)一，那應(yīng)該有二?？隙ㄊ怯卸?，但是婚姻家庭編解釋二什么時(shí)候出來(lái)？誰(shuí)也不知道。目前最高法院現(xiàn)在是已經(jīng)在著手起草婚姻家庭編的司法解釋二，現(xiàn)在已經(jīng)有初稿了，但是什么時(shí)候能出來(lái)真不好說(shuō)。
介紹完婚姻家庭爭(zhēng)議的實(shí)務(wù)背景和現(xiàn)狀后，現(xiàn)在開始進(jìn)入身份關(guān)系協(xié)議部分。
首先，概述一下身份關(guān)系協(xié)議。
《民法典》第二條開宗明義“調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。調(diào)整人身關(guān)系或者說(shuō)我們從事的涉及人身關(guān)系的一些民事法律行為，是人身行為。而調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律行為叫財(cái)產(chǎn)行為?，F(xiàn)在的問題是，在實(shí)操中它并不是涇渭分明，有時(shí)候混雜在一起。比如說(shuō)典型的就是離婚的協(xié)議，它既包括財(cái)婚姻關(guān)系的解除，也包括財(cái)產(chǎn)的分割，還包括子女的撫養(yǎng)，甚至還包括離婚損害賠償?shù)?，所以這是一種復(fù)合協(xié)議，很難簡(jiǎn)單地說(shuō)它是一個(gè)財(cái)產(chǎn)行為還是個(gè)所謂的身份行為。但后來(lái)學(xué)界把它表述為一個(gè)身份財(cái)產(chǎn)行為。但是在民法典中，我們其實(shí)有一個(gè)間接的表述是“跟人身關(guān)系有關(guān)的協(xié)議”。那我們實(shí)際在學(xué)理上把人身行為分為兩類：純粹的人身行為與非純粹的人身行為。所謂的純粹的人身行為，就是不帶任何的金錢色彩，例如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)協(xié)議、解除收養(yǎng)對(duì)親子關(guān)系的確認(rèn)等等。帶金錢因素的主要是離婚協(xié)議，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等。民法典的這個(gè)表述是在第464條第二款，叫“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”。在立法中的表述還有點(diǎn)拗口，其實(shí)就是前面所謂的復(fù)合性的協(xié)議，它是具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份關(guān)系協(xié)議。
下面我們來(lái)看一下，對(duì)于這種有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議的法律適用。我們分兩個(gè)階段來(lái)討論：第一是《民法典》頒布之前。《民法典》頒布之前，我們國(guó)家當(dāng)時(shí)對(duì)婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整的思路是延續(xù)前蘇聯(lián)的思路，認(rèn)為婚姻家庭法跟傳統(tǒng)民法是并列關(guān)系。所以傳統(tǒng)民法的一些理念不能用到婚姻家庭關(guān)系中。我們最早是1950年頒布婚姻法，那時(shí)候連民法的基本的原則都沒有形成共識(shí)，民法通則當(dāng)然也沒有。等到1987年頒布《民法通則》，號(hào)稱小民法的時(shí)候，婚姻家庭編的內(nèi)容是沒有被吸納進(jìn)去的，兩者之間實(shí)際是并列關(guān)系。所以在民法典頒布之前，立法者的思維是認(rèn)為，婚姻家庭領(lǐng)域的法律關(guān)系跟民事關(guān)系是并列關(guān)系，是互不交叉的，所以分別立法，強(qiáng)調(diào)了它的獨(dú)立性和封閉性。它背后的動(dòng)因是想通過(guò)獨(dú)立和封閉，維護(hù)身份關(guān)系的倫理性，避免這個(gè)身份關(guān)系完全庸俗化。相應(yīng)在立法中表現(xiàn)出來(lái)就是1999年《合同法》頒布的時(shí)候，里面有一條“婚姻收養(yǎng)監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。適用其他法律的規(guī)定”，這就說(shuō)明其不適用《合同法》。但是這個(gè)條文最大的問題，就是在民法典頒布之前，我們實(shí)務(wù)最困惑的是“適用其他法律的規(guī)定”，而其他法律規(guī)定到底是哪些，其實(shí)是搞不清楚的。所以嚴(yán)格意義上講，《合同法》的第二條第二款是一個(gè)不完全法條，沒有辦法實(shí)操適用。民法典頒布以后，把這個(gè)補(bǔ)丁打上了，就是把婚姻法、收養(yǎng)法作為婚姻家庭編納入到民法典。身份關(guān)系的協(xié)議首先適用婚姻家庭編的規(guī)定?，F(xiàn)在問題來(lái)了，實(shí)務(wù)中就一個(gè)問題，就是婚姻家庭編，畢竟條文很少。它沒有規(guī)定的時(shí)候，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，能不能適用總則編，或者是適用合同編？這個(gè)在實(shí)務(wù)中是有很大的爭(zhēng)議的。
我們來(lái)看一下，婚姻家庭編為什么沒有規(guī)定。這是因?yàn)槲覀儑?guó)家民法典婚姻家庭編總共只有78個(gè)條文，加上我們婚姻家庭編解釋一的91個(gè)條文，總共才170個(gè)條文左右。但實(shí)際上，比如說(shuō)在德國(guó)的民法典里婚姻家庭編達(dá)到600多個(gè)條文?？梢姡覀儑?guó)家對(duì)婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整就是盡量規(guī)定得抽象，從而讓法官去充分行使所謂的自由裁量權(quán)。但是立法者可能未必了解一線法官的真實(shí)心態(tài)：對(duì)于婚姻家庭案件的審理，有些法官其實(shí)在某種意義上是不想要有自由裁量權(quán)的。一旦有了這種裁量權(quán)，有可能就引火燒身。所以在這種情況下就出現(xiàn)立法者的想法和司法者的想法之前信息不對(duì)稱。雖然民法典由于條文規(guī)定過(guò)少，而設(shè)置了兩個(gè)準(zhǔn)用性條款，其一就是第464條的第二款“可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的規(guī)定”，很多婚姻家庭案件都會(huì)涉及到財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)的承擔(dān)等等，都會(huì)涉及到怎么來(lái)理解適用這個(gè)條文。還有一個(gè)條文，就是《民法典》第1001條“涉及身份權(quán)的保護(hù)時(shí)，可以參照適用人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。”也就是說(shuō)，可以參照適用人格權(quán)編的規(guī)定。但這個(gè)在我們實(shí)務(wù)中用的比較少，所以對(duì)它的理解分歧也就少一點(diǎn)。目前為止第1001條我注意到的，實(shí)務(wù)中可能會(huì)引用這條想強(qiáng)調(diào)的問題是第三者的行為破壞了原配偶間婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，是不是侵犯了夫妻之間配偶權(quán)？可否要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？有個(gè)案中已經(jīng)出現(xiàn)想適用第1001條請(qǐng)求第三者來(lái)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是從實(shí)操層面來(lái)講，我們實(shí)務(wù)中一般不承認(rèn)第三人干擾婚姻關(guān)系，或者說(shuō)侵犯配偶權(quán)。實(shí)際上，配偶權(quán)這個(gè)名詞本身在婚姻家庭編中也沒有出現(xiàn)過(guò)，還只是個(gè)學(xué)理的名詞。所以實(shí)操中其實(shí)并沒有太多的支持。
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責(zé)任編輯：石鈺博士
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