建設(shè)工程項(xiàng)目具有規(guī)模大、投資數(shù)額高、建設(shè)周期長、技術(shù)性強(qiáng)等特點(diǎn)，這就會導(dǎo)致在施工合同的履行過程中，會產(chǎn)生很多不確定的因素和障礙，進(jìn)而產(chǎn)生法律糾紛，而工程索賠是此類法律糾紛的核心。既然工程索賠是客觀存在、無法避免的事實(shí)，那么準(zhǔn)確認(rèn)識工程索賠并及時進(jìn)行工程索賠就顯得尤為重要。鑒于前述建設(shè)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)，涉及工程索賠糾紛的案件存在舉證難度大、索賠周期長、裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等痛點(diǎn)，為此，我們結(jié)合團(tuán)隊辦理建設(shè)工程糾紛案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、各類規(guī)范文本、法律司法解釋、最高院和各地法院的典型案例，對工程索賠的條件、程序、證據(jù)進(jìn)行了歸納和總結(jié)，以其對辦理建設(shè)工程糾紛案件的法律實(shí)務(wù)工作者有所助益。索賠是一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿徽_履行義務(wù)而受損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償?shù)囊?。在建設(shè)工程合同履行過程中，合同一方當(dāng)事人因非己方的原因而遭受損失，按照合同約定或者法律法規(guī)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，可以向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊?。關(guān)于工程索賠的概念，《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)中規(guī)定：根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，發(fā)包人認(rèn)為有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的，可按索賠程序提出索賠?！督ㄔO(shè)項(xiàng)目工程總承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》中規(guī)定：根據(jù)合同約定，任意一方認(rèn)為有權(quán)得到追加/減少付款、延長缺陷責(zé)任期和（或）延長工期的，可按索賠程序向?qū)Ψ教岢鏊髻r。《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB 50500-2013）》中規(guī)定：一般認(rèn)為工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男谢虿徽_履行合同義務(wù)或者由于其他非自身原因而遭受經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同約定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時間補(bǔ)償要求的行為。因此，工程索賠是指在建設(shè)工程合同履行過程中，一方由于對方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者因非己方的原因而遭受損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償和（或）工期順延的要求。簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。經(jīng)書面確認(rèn)的簽證即可成為工程結(jié)算或最終調(diào)整增減工程造價的依據(jù)，可成為施工合同的組成部分，并且在發(fā)生違約情形時可以通過簽證的形式固定證據(jù)。索賠與簽證不同，具體而言：與簽證是雙方法律行為不同，索賠不是合同雙方意思表示一致的結(jié)果，是追求一致結(jié)果的手段，是單方主張權(quán)利的要求。與簽證是對既得利益的確定不同，索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待利益。與簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，索賠要求未獲確認(rèn)的權(quán)利主張，必須依賴于證據(jù)。索賠提出的前提是對施工過程中發(fā)生的情況變化的原因、責(zé)任的承擔(dān)以及涉及費(fèi)用增減的數(shù)量，雙方持不同認(rèn)識，一方對另一方提出的簽證要求持有異議，雙方未達(dá)成一致意見或者當(dāng)時未履行簽證手續(xù)，日后又達(dá)不成一致意見。在這種雙方認(rèn)識有分歧的情況下，一方堅持提出自己的主張，而要獲得對方的確認(rèn)，只能依靠證據(jù)。索賠和違約雖然同屬權(quán)利救濟(jì)的途徑，但從縱向來看，行權(quán)階段并不完全一致。并且在《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)中，違約與索賠也處于并列位置，分別為該文本通用條款中的第16條和第19條以及專用條款對應(yīng)內(nèi)容。追究違約責(zé)任是守約方法定或約定的一項(xiàng)權(quán)利，是合同當(dāng)事人因違反合同約定或法定義務(wù)而不履行債務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，可直接針對該違約事項(xiàng)向?qū)Ψ教崞鹪V訟或仲裁等。而索賠則不是。索賠本質(zhì)上是一個合同雙方動態(tài)協(xié)商的過程，索賠結(jié)果有賴于當(dāng)事雙方達(dá)成合意。也就是說，索賠事件的發(fā)生并沒有當(dāng)然地在索賠方與被索賠方之間形成債之負(fù)擔(dān)，從而形成債權(quán)上的請求權(quán)。雙方如果對索賠結(jié)果達(dá)成合意，若后期結(jié)算時被索賠方不履行索賠程序所達(dá)成的義務(wù)即可轉(zhuǎn)為追究違約責(zé)任。雙方如果對索賠結(jié)果未達(dá)成合意，則直接走向爭議解決程序，此時索賠就可以直接向違約轉(zhuǎn)化。由發(fā)承包人雙方簽署的工程合同，是工程索賠的直接依據(jù)。通常，合同的組成文件包括：合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及附錄、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書、其他合同文件、補(bǔ)充和修改等，有關(guān)文件的適用先后順序通常在合同協(xié)議書或合同專用條款中作出約定。一般來說，通用合同條款是確認(rèn)是否符合索賠條件、索賠程序的重要依據(jù)之一?！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第19條、《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》第19條對索賠的提出、處理程序、期限均有明確的約定。有些索賠事件雖然合同中并未約定，但根據(jù)法律法規(guī)，合同當(dāng)事人具有索賠權(quán)，如停窩工損失、趕工補(bǔ)償、額外措施費(fèi)等?！吨腥A人民共和國民法典》第三編第十八章“建設(shè)工程合同”中的第七百九十三條以及第八百至八百零七條，對建設(shè)工程合同中可能涉及到損害賠償?shù)那樾巫龀隽艘?guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)也是索賠常用的法律依據(jù)。工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)劃分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行，推薦性標(biāo)準(zhǔn)屬自愿采用，需在工程合同中明確約定適用才可對合同雙方產(chǎn)生拘束力?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB 50500-2013）》也是與工程索賠相關(guān)的常用的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。工程索賠成立至少應(yīng)當(dāng)滿足以下四個具體條件：如果因合同當(dāng)事人己方原因發(fā)生索賠事件，比如因承包人違約或者發(fā)包人違約，承包人或者發(fā)包人不能向?qū)Ψ剿髻r。如在（2021）最高法民終750號案件中，五冶公司主張華江公司遲延開工、遲延提供圖紙、設(shè)備以及汽輪機(jī)拆除給其造成停窩工損失。最高人民法院認(rèn)為，二審中，五冶公司和華江公司均認(rèn)可案涉合同約定案涉工程為開工時間不確定，交工時間確定的工程。五冶公司主張因遲延開工導(dǎo)致遲延交工與合同約定不符。案涉合同約定，圖紙會審和設(shè)計交底時間根據(jù)現(xiàn)場情況雙方協(xié)商確定。一審中五冶公司提交橫道圖、主要圖紙需求計劃、主要設(shè)備到貨時間要求表等單方制作的證據(jù)，沒有監(jiān)理單位、華江公司簽字確認(rèn)，無法證明系華江公司原因?qū)е峦８C工的事實(shí)，也無法證明停窩工的具體損失。二審中五冶公司提交自行委托第三方機(jī)構(gòu)出具的咨詢報告，用以證明停窩工損失，但五冶公司無法證明停窩工的具體原因，其按照咨詢報告載明的索賠工程費(fèi)用數(shù)額向華江公司主張停窩工損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院對五冶公司的該項(xiàng)主張不予支持。如果沒有實(shí)際損失，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。如在（2014）蘇民終字第0073號案件中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方主張的違約損失問題，山西安裝公司主張由于中泰公司違約導(dǎo)致其停、窩工損失，雖然中泰公司對工期遲延有一定責(zé)任，但中泰公司圖紙、設(shè)備、場地等遲延交付并不必然導(dǎo)致停工、窩工，且山西安裝公司亦未提供相應(yīng)停、窩工損失的證據(jù)，故原審法院未予支持，并無不當(dāng)。3、索賠事件導(dǎo)致實(shí)際損失發(fā)生要求索賠事件和實(shí)際損失之間存在因果關(guān)系，如果索賠事件并未導(dǎo)致實(shí)際損失發(fā)生，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。4、依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對該損失承擔(dān)責(zé)任如果因索賠事件產(chǎn)生損失，但合同約定和法律規(guī)定并未要求對方承擔(dān)責(zé)任的，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。根據(jù)主體的不同，工程索賠的程序包括由承包人向發(fā)包人提出索賠的程序，以及由發(fā)包人向承包人提出索賠的程序，具體以雙方當(dāng)事人合同約定為準(zhǔn)?，F(xiàn)以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》、《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）GF-2020-0216》為例，對相關(guān)程序梳理如下：（一）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》的索賠程序（二）《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》的索賠程序（一）對索賠證據(jù)的要求
1、真實(shí)性
索賠證據(jù)必須是在實(shí)施合同過程中確實(shí)存在或發(fā)生的，必須完全反映實(shí)際情況，能經(jīng)得住推敲。
2、全面性
所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全過程。索賠報告中涉及的索賠理由、事件過程、影響、索賠數(shù)額等都應(yīng)有相應(yīng)證據(jù)，不能凌亂和支離破碎。
3、關(guān)聯(lián)性
索賠的證據(jù)應(yīng)能夠互相說明，相互具有關(guān)聯(lián)性，不能互相矛盾。
4、及時性
索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)當(dāng)及時，符合合同約定。
5、具有法律證明效力
一般要求證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)紀(jì)錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽署的；工程中重大事件、特殊情況的紀(jì)錄、統(tǒng)計必須有合同約定的發(fā)包人現(xiàn)場代表或監(jiān)理工程師簽證認(rèn)可。
1、各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或者預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議等；2、施工現(xiàn)場記錄，包括有關(guān)設(shè)計交底、設(shè)計變更、施工變更指令，工程材料和機(jī)械設(shè)備的采購、驗(yàn)收與使用等方面的憑證及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程現(xiàn)場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時間和影響記錄等；3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人或合同中約定的發(fā)包人現(xiàn)場代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的簽證；4、工程各項(xiàng)往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；6、施工計劃及現(xiàn)場實(shí)施情況紀(jì)錄；9、工程現(xiàn)場氣候紀(jì)錄，如有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪等；10、工程驗(yàn)收報告及各項(xiàng)技術(shù)鑒定報告等；11、工地的交接記錄（應(yīng)注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等），圖紙和各種資料交接記錄等；12、建筑材料和設(shè)備的采購、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場、使用方面的記錄、憑證和報表等；13.工程結(jié)算資料、財務(wù)報告、財務(wù)憑證等；15、國家和省級或行業(yè)建設(shè)主管部門有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等。（一）中鐵二十二局集團(tuán)第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案［（2014）民一終字第56號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第4期公報案例]裁判要旨：施工方主張發(fā)生停窩工的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)有監(jiān)理單位簽證或者施工方與建設(shè)方往來函件予以證實(shí)。最高法院認(rèn)為：關(guān)于瑞訊公司應(yīng)否賠償中鐵公司停窩工損失，如應(yīng)賠償，則賠償?shù)臄?shù)額是多少的問題。對于該爭議問題，中鐵公司、瑞訊公司的訴辯又包括以下兩部分停窩工損失的爭議：1.關(guān)于2004年3月至2005年3月期間的停窩工損失問題。根據(jù)合同通用條款第53條約定，如果承包人根據(jù)合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時，其應(yīng)該在該索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主；監(jiān)理工程師在與業(yè)主和承包人協(xié)商后，確定承包人有權(quán)得到的全部或部分索賠款額。對于2004年至2005年第一次停窩工期間的確定部分造價為6778661.54元，經(jīng)查明，是指既有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每日停窩工情況具體統(tǒng)計表，也有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每月停窩工情況統(tǒng)計表，這說明對于這部分損失，中鐵公司已經(jīng)按照索賠程序提出了索賠，且該索賠已經(jīng)經(jīng)過監(jiān)理簽字予以確認(rèn)，故中鐵公司的該索賠符合上述合同通用條款第53條的約定，一審法院判決瑞訊公司賠償中鐵公司此部分確定款項(xiàng)的損失，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。對于2004年至2005年第一次停工期間人員、機(jī)械設(shè)備停窩工費(fèi)用不確定部分的造價6929833.87元，經(jīng)查明，該部分訴請款項(xiàng)是指：2004年12月份的統(tǒng)計表中，只有12月1日至6日的明細(xì)，沒有其他天數(shù)的明細(xì)；2004年1-6月和2005年1-3月，只有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每月停窩工情況統(tǒng)計表，沒有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每日停窩工情況統(tǒng)計表。上述事實(shí)表明，該不確定部分停窩工損失款項(xiàng)雖然有每月的總統(tǒng)計表，但沒有與此總統(tǒng)計表一一對應(yīng)的每日索賠簽證統(tǒng)計表，這同案涉工程針對確定部分停窩工損失的通常做法不符，一審法院未支持中鐵公司針對該不確定部分停窩工損失的訴請，并無不當(dāng)。2.關(guān)于2006年11月至2009年4月期間的停窩工損失問題。經(jīng)查，對此部分損失，中鐵公司亦自認(rèn)，其并未依據(jù)合同約定提出過索賠，因此，在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序的情況下，根據(jù)該條的進(jìn)一步約定，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請款項(xiàng)的賠償，而其在本案中主張由法院酌定瑞訊公司賠償該停窩工損失400萬元，無事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。（二）河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司與被申訴人洛陽理工學(xué)院、河南六建建筑集團(tuán)有限公司索賠及工程欠款糾紛案［（2011）民提字第292號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第1期公報案例]裁判要旨：因發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當(dāng)事人對停工時間未作約定或未達(dá)成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴(kuò)大。對于計算由此導(dǎo)致的停工損失所依據(jù)的停工時間的確定，也不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準(zhǔn)，而是應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)綜合確定一定的合理期間作為停工時間。最高法院認(rèn)為：關(guān)于停工時間。從以上事實(shí)可以看出，在1999年4月20日成教樓工程停工后，鑫龍公司與六建公司就停工撤場還是復(fù)工問題一直存在爭議。對此，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則加以協(xié)商處理，暫時難以達(dá)成一致的，發(fā)包方對于停工、撤場應(yīng)當(dāng)有明確的意見，并應(yīng)承擔(dān)合理的停工損失；承包方、分包方也不應(yīng)盲目等待而放任停工損失的擴(kuò)大，而應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施如及時將有關(guān)停工事宜告知有關(guān)各方、自行做好人員和機(jī)械的撤離等，以減少自身的損失。而本案中，成教樓工程停工后，理工學(xué)院作為工程的發(fā)包方?jīng)]有就停工、撤場以及是否復(fù)工作出明確的指令，六建公司對工程是否還由鑫龍公司繼續(xù)施工等問題的解決組織協(xié)調(diào)不力，并且沒有采取有效措施避免鑫龍公司的停工損失，理工學(xué)院和六建公司對此應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。與此同時，鑫龍公司也未積極采取適當(dāng)措施要求理工學(xué)院和六建公司明確停工時間以及是否需要撤出全部人員和機(jī)械，而是盲目等待近兩年時間，從而放任了停工損失的擴(kuò)大。因此，本院認(rèn)為，雖然成教樓工程實(shí)際處于停工狀態(tài)近兩年，但對于計算停工損失的停工時間則應(yīng)當(dāng)綜合案件事實(shí)加以合理確定，二審判決及再審判決綜合本案各方當(dāng)事人的責(zé)任大小，參照河南省建設(shè)廳豫建標(biāo)定（1999）21號《關(guān)于記取暫停工程有關(guān)損失費(fèi)用規(guī)定的通知》的規(guī)定，將鑫龍公司的停工時間計算為從1999年4月20日起的6個月，較為合理。二審判決及再審判決據(jù)此認(rèn)定對此后的停窩工，鑫龍公司應(yīng)當(dāng)采取措施加以改變，不應(yīng)計入賠償損失范圍并無不當(dāng)。鑫龍公司對其未采取適當(dāng)措施致使的損失應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任，鑫龍公司主張不存在怠于采取措施致使損失擴(kuò)大的理由亦不能成立。（三）江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司與被上訴人唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案［(2017)民終175號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2018年第6期公報案例]裁判要旨：承包人主張存在停窩工損失的賠償，監(jiān)理單位雖然已經(jīng)簽章確認(rèn)確實(shí)存在因發(fā)包人原因?qū)е赂C工的事實(shí)，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒有涉及停工損失的計算方法的，不能作為認(rèn)定損失數(shù)額的直接證據(jù)。最高法院認(rèn)為：原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。江蘇一建上訴主張應(yīng)根據(jù)其實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)損失支付窩工損失。本院認(rèn)為，案涉工程2011年7月20日的工程聯(lián)系單中，監(jiān)理單位已經(jīng)簽章確認(rèn)確實(shí)存在因昌隆公司原因?qū)е陆K一建窩工81天的事實(shí)，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒有涉及停工損失的計算方法。江蘇一建提供的停窩工損失證據(jù)相當(dāng)一部分是其自己記載、單方提供的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、現(xiàn)場機(jī)械數(shù)量等，昌隆公司對此不予認(rèn)可，一審法院鑒于此前雙方在施工過程中也曾發(fā)生過8天停窩工，雙方協(xié)商的補(bǔ)償數(shù)額為7萬元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，酌定81天停窩工損失為70萬元并無明顯不當(dāng)。團(tuán)隊簡介：李風(fēng)律師團(tuán)隊專注于重大民商事爭議解決、保全與執(zhí)行、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、國有企業(yè)混改、企業(yè)合規(guī)，李風(fēng)律師本人系上海市錦天城（烏魯木齊）律師事務(wù)所高級合伙人、訴訟與仲裁專業(yè)委員會召集人，具備多年國有企業(yè)、大型民營企業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，其團(tuán)隊成員由多名資深律師及法學(xué)碩士等組成。近年來，團(tuán)隊深耕疑難復(fù)雜商事訴訟、執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴，先后為多家國有企業(yè)及大型民營企業(yè)提供混合所有制改革、并購、合規(guī)培訓(xùn)等法律服務(wù)。
------------- 本文作者 ------------
上海市錦天城（烏魯木齊）律師事務(wù)所高級合伙人
訴訟與仲裁專業(yè)委員會召集人
上海市錦天城（烏魯木齊）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)人員
