高杉峻：本文節(jié)選自我主編的《民商法實(shí)務(wù)技能手冊》的第二版。本書的其他53位法律行業(yè)的資深作者和我一起，毫無保留地分享了從事民商事訴訟/非訴業(yè)務(wù)必備的68項(xiàng)實(shí)務(wù)技能，相信本書對勇敢獨(dú)立執(zhí)業(yè)路上的法律同行能夠提供到幫助。
庭前證據(jù)交換的實(shí)務(wù)指引
作者｜王業(yè)坤（ 海南省?？谑旋埲A區(qū)人民法院法官）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表作者任職機(jī)構(gòu)與「高杉LEGAL」及主編高杉峻的立場與觀點(diǎn)，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*
民事訴訟中的庭前證據(jù)交換已有傳統(tǒng)，20世紀(jì)90年代《最高人民法院第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》等規(guī)范性文件中即有所提及。2002年施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《舊證據(jù)規(guī)定》)從案件范圍、啟動方式、交換規(guī)則等方面對證據(jù)交換作出了規(guī)定。2012年和2017年修正的《民事訴訟法》[1]首次以法律的形式提及“證據(jù)交換”，并與《舊證據(jù)規(guī)定》和2015年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)共同構(gòu)建出我國的證據(jù)交換制度。2019年修正并于2020年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》)，基于《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的體系，對證據(jù)交換的若干規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整。
民事訴訟中庭前證據(jù)交換的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐意義，諸如信息交互、提升效率、公正司法、促進(jìn)調(diào)解、歸納爭點(diǎn)、保障權(quán)益等，不僅在司法改革與“案多人少”的背景下漸成共識，而且理論界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)有了相當(dāng)程度的研究。對此，本文不作贅述，亦不作比較法分析，而是介紹和交流審判實(shí)務(wù)中的體會和思考。另外，鑒于“證據(jù)交換”本身所涵蓋的范圍較廣，不完全等同于“民事訴訟中庭前證據(jù)交換”，但是為了行文方便，本文仍以“證據(jù)交換”一詞作為“民事訴訟中庭前證據(jù)交換”的簡稱。
一、證據(jù)交換的制度內(nèi)容
1．證據(jù)交換的地位
《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》將證據(jù)交換的地位確定為開庭審理前的工作。[2]
2．證據(jù)交換的啟動
《新證據(jù)規(guī)定》將《舊證據(jù)規(guī)定》第37條(關(guān)于證據(jù)交換的啟動方式)[3]予以刪除，但是按照訴訟法理論和既有規(guī)定，證據(jù)交換的啟動仍應(yīng)當(dāng)包括“依申請”和“依職權(quán)”兩種方式。
3．證據(jù)交換的時(shí)間
證據(jù)交換的時(shí)間分為證據(jù)交換的期間和證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)。一方面，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第224條的規(guī)定，證據(jù)交換的期間位于答辯期屆滿后至開庭審理前。另一方面，根據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》第56條第2款的規(guī)定，證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)在證據(jù)交換的期間內(nèi)進(jìn)行確定，具體方式為當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，或由人民法院指定。
4．證據(jù)交換的主持
依照《新證據(jù)規(guī)定》第57條第1款的規(guī)定，證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。
5．證據(jù)交換的過程
證據(jù)交換需要如實(shí)記錄交換的過程，并且注意對有爭議的證據(jù)和無爭議的證據(jù)進(jìn)行分別記錄，有利于固定案件事實(shí)和整理爭議焦點(diǎn)。如果有反駁證據(jù)，需要再次進(jìn)行交換，保障各方當(dāng)事人權(quán)益。[4]
6．證據(jù)交換的效果
(1)舉證期限屆滿。第一，證據(jù)交換之日即舉證期限屆滿之日，此是證據(jù)交換的基礎(chǔ)性效果。第二，如果人民法院已經(jīng)確定了證據(jù)交換日，則該日即舉證期限屆滿日。第三，如果當(dāng)事人在該日之前舉證困難，可以向人民法院申請延期舉證(延長舉證期限)，那么證據(jù)交換日則順延至所延長時(shí)間屆滿之日。[5]
(2)庭前完成質(zhì)證。證據(jù)交換作為審理前的準(zhǔn)備階段的活動，當(dāng)事人在該階段發(fā)表過質(zhì)證意見的證據(jù)，視為質(zhì)證過的證據(jù)。[6]需要指出的是，庭前完成質(zhì)證的前提在于人民法院需要在開庭前向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)證據(jù)，此亦為《民事訴訟法》第133條第4項(xiàng)的題中之義。
(3)明確爭議焦點(diǎn)。依照《民事訴訟法》第133條的規(guī)定，證據(jù)交換是明確爭議焦點(diǎn)的一個方式，但是明確爭點(diǎn)的工作具有自己的方法論，而本文主要討論證據(jù)交換，故而不對明確爭議焦點(diǎn)作過多闡述。[7]
7．證據(jù)交換的保障
(1)逾期舉證的救濟(jì)。如果當(dāng)事人無法在證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)提交證據(jù)，其可以申請更改證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)或者申請延期舉證，但是必須確有客觀障礙。[8]
(2)妨害交換的責(zé)任。一方面，由于證據(jù)交換之日為舉證期限屆滿之日，則證據(jù)交換時(shí)點(diǎn)后再次提交證據(jù)的，視為逾期舉證，可以適用逾期舉證規(guī)則。另一方面，證據(jù)交換作為民事訴訟活動，妨害證據(jù)交換則可以適用妨害民事訴訟的保障規(guī)則，例如訓(xùn)誡、罰款、承擔(dān)額外費(fèi)用等。[9]
綜上，法律和司法解釋從地位、啟動、時(shí)間、主體、過程、效果、保障等方面對證據(jù)交換進(jìn)行了規(guī)定。但是，《新證據(jù)規(guī)定》對《舊證據(jù)規(guī)定》作出了若干修改，加上審判實(shí)務(wù)中對于證據(jù)交換的認(rèn)識和操作仍然存在諸多爭議，所以仍有問題需要討論。對此，本文從證據(jù)交換的訴訟地位、基礎(chǔ)效果、操作細(xì)則、當(dāng)事人地位等方面予以展開。
二、證據(jù)交換的訴訟地位
證據(jù)交換是開庭審理前的工作。關(guān)于開庭審理前的工作的訴訟定位，有人稱之為審理前準(zhǔn)備階段，有人稱之為審前程序。從時(shí)間節(jié)點(diǎn)的角度出發(fā)，二者具有交叉重合的部分，例如訴訟文書的送達(dá)，其既是審理前準(zhǔn)備階段的工作，也是審前程序的重要部分。然而，從工作性質(zhì)的角度出發(fā)，開庭審理前的工作可以分為兩種：一種為純粹事務(wù)性工作，可稱之為審理前準(zhǔn)備程序工作；另一種則是具有審理意義的工作，可稱之為審前程序工作?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷略V訟法司法解釋理解與適用》一書指出，“需要區(qū)分'審前程序’與'審理前準(zhǔn)備程序’，前者在形式與功能上具備了鮮明的完整性與獨(dú)立性，但我國仍未明確完整的審前程序；而后者雖然在形式上具有獨(dú)立性，但是功能上并不具有獨(dú)立性，其是為庭審程序服務(wù)的準(zhǔn)備程序”。[10]
依照《民事訴訟法解釋》第224條的規(guī)定，證據(jù)交換系用于作好審理前的準(zhǔn)備。雖名為準(zhǔn)備，但是從證據(jù)交換的過程和效果而言，其并非純粹事務(wù)性工作，而應(yīng)當(dāng)理解為具有審理意義的工作。“從形式、內(nèi)容看，庭前證據(jù)交換程序發(fā)揮了當(dāng)事人陳述、舉證和質(zhì)證的作用，與庭審程序的法庭調(diào)查階段的一部分內(nèi)容相重合。從效果看，在交換程序中已自認(rèn)的證據(jù)、事實(shí)和訴訟請求，對庭審有效力，庭審的調(diào)查階段不予重復(fù)。從當(dāng)前各地的通行做法看，庭前證據(jù)交換同外國的證據(jù)展示制度相比，除舉證和相互展示交換證據(jù)外，還賦予了質(zhì)證和確認(rèn)自認(rèn)證據(jù)的效力。因此，庭前證據(jù)交換程序?qū)嶋H上是庭審程序調(diào)查階段的前置，是處于庭前準(zhǔn)備階段的一種準(zhǔn)庭審程序?！?/span>[11]除此之外，依照《新證據(jù)規(guī)定》第3條的規(guī)定，自認(rèn)制度可以適用于證據(jù)交換，故而從訴訟效果而言，證據(jù)交換的過程即具有審理意義。[12]
由此觀之，本文認(rèn)為證據(jù)交換的訴訟地位應(yīng)當(dāng)為一種審前程序的工作，其自身具有獨(dú)立的程序價(jià)值，是具有審理意義的行為。[13]“審前程序是民事訴訟程序的一個組成部分，是庭審之前存在的一個獨(dú)立程序階段，其兼具程序方面和實(shí)體方面的目的，既有為庭審程序有效運(yùn)行服務(wù)的目的，也有將有待庭審解決的問題提前的目的……證據(jù)交換是審前程序的重要環(huán)節(jié)?！?/span>[14]審判實(shí)務(wù)之中，應(yīng)當(dāng)注意以證據(jù)交換的地位作為理解該制度的出發(fā)點(diǎn)。
三、證據(jù)交換的基礎(chǔ)效果
就證據(jù)交換的效果而言，爭點(diǎn)得以明確并非是其所能夠必然產(chǎn)生的效果，在本文討論的范圍內(nèi)，舉證期限屆滿和庭前完成質(zhì)證的效果會更具意義。證據(jù)交換與英美法的證據(jù)開示具有一定的關(guān)聯(lián)，證據(jù)開示的兩大內(nèi)容為“未經(jīng)法定程序予以開示交換的證據(jù)不得在法庭之上提出”和“當(dāng)事人開示證據(jù)”，與舉證期限屆滿和庭前完成質(zhì)證的效果具有相似性。然而，證據(jù)開示基于英美法的訴訟制度，并非完全等同于我國的證據(jù)交換?！半m然我國的證據(jù)交換制度借鑒了英美法系的證據(jù)開示制度，但是在理解我國的證據(jù)交換制度時(shí)要注意與英美法系國家和地區(qū)的證據(jù)開示制度進(jìn)行區(qū)分”。[15]簡言之，證據(jù)開示更傾向于證據(jù)的提取和開示，而證據(jù)交換則更傾向于提升效率與查明事實(shí)。
庭前完成質(zhì)證的效果并非為證據(jù)交換所獨(dú)有，當(dāng)前的訴訟規(guī)則使得人民法院亦可以不通過證據(jù)交換而組織當(dāng)事人進(jìn)行庭前質(zhì)證。相比之下，“證據(jù)交換之日即為舉證期限屆滿之日”則是證據(jù)交換制度的獨(dú)特效果。兩部《證據(jù)規(guī)定》都將舉證期限和證據(jù)交換視為同一部分予以規(guī)定，亦是此理。據(jù)此，舉證期限與證據(jù)交換具有重要的聯(lián)系，具體而言：
1．舉證期限與證據(jù)交換均處于答辯期屆滿至開庭審理前的階段。依照《新證據(jù)規(guī)定》第50條第1款[16]以及《民事訴訟法解釋》第224條的規(guī)定，舉證期限和證據(jù)交換的結(jié)束時(shí)點(diǎn)均在開庭審理前的階段，但是證據(jù)交換的發(fā)生時(shí)點(diǎn)被明確為“答辯期滿之后”，而舉證期限的起算時(shí)點(diǎn)并未明確為“答辯期屆滿后”。
答辯期自收到起訴狀或答辯通知之后開始計(jì)算，在答辯期屆滿之前，人民法院實(shí)質(zhì)上并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理。[17]由于舉證期限涉及時(shí)間平等、調(diào)查取證、請求鑒定等諸多訴訟權(quán)利的行使問題，故使之自答辯期屆滿后起計(jì)，更為合理，且能夠與證據(jù)交換的時(shí)間規(guī)定保持一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷略V訟法司法解釋理解與適用》一書亦認(rèn)為“審理前準(zhǔn)備階段”是“答辯期屆滿后至開庭審理前的階段”。
鑒于上述討論，舉證期限的起算時(shí)點(diǎn)亦應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿之后，并且不是當(dāng)然地自答辯期屆滿的次日起計(jì)算，而是按照舉證通知書的內(nèi)容進(jìn)行計(jì)算。證據(jù)交換的時(shí)間亦應(yīng)當(dāng)以此為參照，在確定證據(jù)交換時(shí)點(diǎn)時(shí)需要注意不得損害當(dāng)事人的時(shí)限權(quán)益?！耙虼耍谌嗣穹ㄔ褐付ㄗC據(jù)交換日期時(shí)，時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)符合關(guān)于舉證期限的規(guī)定，即第一審普通程序不得少于15日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于10日。”[18]
2．舉證期限和證據(jù)交換均要求當(dāng)事人在指定時(shí)間內(nèi)提交證據(jù)，否則將視為逾期舉證，但是均存在證據(jù)不失權(quán)的可能。《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書對逾期舉證作如下的分析：(1)根據(jù)當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度，適用不同的責(zé)任和后果。(2)當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，原則上發(fā)生證據(jù)失權(quán)的后果，但該證據(jù)涉及基本事實(shí)的證明的，不失權(quán)但要訓(xùn)誡、罰款。(3)對于非因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，均不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，人民法院均應(yīng)采納但應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。(4)無論當(dāng)事人逾期提供證據(jù)基于什么程度的主觀過錯，均不能免除對方當(dāng)事人要求其賠償相應(yīng)損失的責(zé)任。[19]
需要指出之處在于如何界定“基本事實(shí)”。首先，《民事訴訟法》有兩處使用了“基本事實(shí)”，即上訴和再審法院認(rèn)為“原裁判認(rèn)定的基本事實(shí)不清”。對此，《民事訴訟法解釋》第335條作出了“民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的基本事實(shí)，是指用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、民事權(quán)利義務(wù)等對原判決、裁定的結(jié)果有實(shí)質(zhì)性影響的事實(shí)”的規(guī)定。其次，《民事訴訟法解釋》有七處使用了“基本事實(shí)”，分布在舉證、妨害民事訴訟、上訴、再審四個部分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷略V訟法司法解釋理解與適用》一書認(rèn)為“基本事實(shí)與要件事實(shí)同義，即權(quán)利及法律關(guān)系的構(gòu)成要件所依賴的事實(shí)”。[20]最后，由此觀之，所謂的基本事實(shí)，即與當(dāng)事人各項(xiàng)權(quán)益具有實(shí)質(zhì)影響的事實(shí)。故而在證據(jù)交換之后所提交的證據(jù)，若與基本事實(shí)有關(guān)，仍有采納的可能性，也因此體現(xiàn)出證據(jù)不失權(quán)的原則。
另外，逾期舉證還存在兩種特殊情形：(1)無論當(dāng)事人系出于何種原因的逾期舉證，如果對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期，此系體現(xiàn)當(dāng)事人主義的訴訟處理。(2)根據(jù)《舊證據(jù)規(guī)定》第41條至45條，如果逾期提交的證據(jù)屬于新的證據(jù)，可以作為證據(jù)失權(quán)的例外，但是《新證據(jù)規(guī)定》將上述規(guī)定予以刪除。本文認(rèn)為，《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》關(guān)于逾期舉證的分層規(guī)定，已經(jīng)可以處理所謂新的證據(jù)的問題，并且可以強(qiáng)化當(dāng)事人的證據(jù)意識，故而舊規(guī)可作刪除。
總之，我國以證據(jù)不失權(quán)為原則，以證據(jù)失權(quán)為例外，導(dǎo)致了舉證期限不具有強(qiáng)制性，也造成了我國證據(jù)交換缺乏的強(qiáng)制性。未經(jīng)證據(jù)交換而在后續(xù)訴訟階段提出的證據(jù)依然可以作為定案證據(jù)，造成證據(jù)不關(guān)門的情形，而頻繁的庭后質(zhì)證的工作也增加了審判負(fù)擔(dān)。
四、證據(jù)交換的操作細(xì)則
(一)證據(jù)交換的適用范圍
證據(jù)交換的適用范圍包括三個方面的問題：(1)什么證據(jù)可以適用證據(jù)交換；(2)什么程序可以適用證據(jù)交換；(3)什么案件可以適用證據(jù)交換。
1．針對第一個問題，既有規(guī)定并未限制證據(jù)交換的證據(jù)范圍，但是有學(xué)者指出要予以一定的限制，其理由大致有二：(1)借鑒英美法，無關(guān)或?qū)儆诒Ｃ芴貦?quán)范圍的證據(jù)，不得交換。(2)證據(jù)交換不具有庭審的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，為充分保障訴訟權(quán)利，不適宜對所有證據(jù)進(jìn)行交換。
本文認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)交換的地位和效果，應(yīng)當(dāng)允許所有的證據(jù)都能進(jìn)行證據(jù)交換，理由為：
(1)證據(jù)交換的目的在于促進(jìn)舉證和明確爭點(diǎn)，證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性并非是證據(jù)交換所要處理的問題，而且通過證據(jù)交換，更有利于在訴訟過程中排除無關(guān)證據(jù)。
(2)依照《民事訴訟法》第68條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示”的規(guī)定，具有保密特權(quán)的證據(jù)亦可以進(jìn)行質(zhì)證，只是不得公開質(zhì)證。此外，證據(jù)交換主要由各方當(dāng)事人參加，一般不存在旁聽群眾，更有利于保密特權(quán)證據(jù)的質(zhì)證工作。
(3)為保護(hù)保密特權(quán)的證據(jù)，并不是在證據(jù)交換的適用范圍上予以限制，而是應(yīng)當(dāng)在證據(jù)交換的過程中予以嚴(yán)格控制。
2．針對第二個問題，證據(jù)交換不適用于無對抗的程序，而應(yīng)當(dāng)適用于有對抗的程序。“對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、企業(yè)破產(chǎn)還債程序等程序處理的案件，由于這些程序不是解決民事權(quán)益爭議而是確定某一事實(shí)，只有申請人，不存在爭議的對方當(dāng)事人，所以也不能適用證據(jù)交換?！?/span>[21]
3．針對第三個問題，《新證據(jù)規(guī)定》將《舊證據(jù)規(guī)定》第37條予以刪除，不再對證據(jù)交換的案件類型作出規(guī)定，在規(guī)則層面使證據(jù)交換不受制于案件類型。本文認(rèn)為該處修改具有合理性，理由如下：
(1)未經(jīng)質(zhì)證的案件并不能準(zhǔn)確地判斷其是否屬于“簡單或疑難”，而且在“案多人少”的背景下，并不能保證法官對每個案子都能完成詳細(xì)的庭前閱卷工作，因此放寬對證據(jù)交換所適用案件的范圍，先行固定質(zhì)證意見和明確爭點(diǎn)，可以在一定程度上提升訴訟效率。
(2)有些人民法院通過在立案階段設(shè)立帶有強(qiáng)制性的“證據(jù)交換程序”以貫徹《舊證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，但是證據(jù)交換不能直接決定訴訟結(jié)果，考慮到我國的司法現(xiàn)實(shí)，并且基于證據(jù)不失權(quán)的原則，由法官結(jié)合所承辦案件的具體情況去選擇是否啟動證據(jù)交換，更能符合效率與規(guī)則。
(二)證據(jù)交換的時(shí)間
1．證據(jù)交換的期間具有法定性。“證據(jù)交換的時(shí)間區(qū)間是答辯期屆滿后至開庭審理前這一區(qū)間內(nèi)，該區(qū)間是法定的，當(dāng)事人不能協(xié)商確定，人民法院亦不能指定?！?/span>[22]
2．證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)要保障期限利益。證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)可由當(dāng)事人確定，或者由人民法院指定，但是應(yīng)當(dāng)注意三個問題：(1)證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)需落在全部當(dāng)事人的答辯期屆滿后的期間。(2)答辯期屆滿后未必當(dāng)然開始計(jì)算舉證期限，而是根據(jù)舉證通知書的要求進(jìn)行計(jì)算，所以證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)需落在應(yīng)當(dāng)起計(jì)舉證期限的期間。(3)如果當(dāng)事人未作放棄，那么舉證期限的時(shí)長不得短于法律規(guī)定，即證據(jù)交換時(shí)點(diǎn)的確定不能侵犯當(dāng)事人的舉證期限的時(shí)長利益。例如，案件有兩個被告，被告一的答辯期屆滿日為1月1日，被告二的答辯期屆滿日為1月2日，舉證期限均為15日，則證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)選在1月17日至開庭審理前之間。再比如，上述例子之中，舉證期限均自答辯期屆滿后的5日后開始計(jì)算，則證據(jù)交換的時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)選擇1月23日至開庭審理前之間。
(三)證據(jù)交換的主持
證據(jù)交換作為審前程序的主要工作，具有審理意義，應(yīng)當(dāng)由審判人員或?qū)徟薪M織主持。2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》第13條規(guī)定法官助理在法官指導(dǎo)下協(xié)助法官組織庭前證據(jù)交換。據(jù)此，法官助理作為審判輔助人員，不可以獨(dú)立從事具有審理意義的工作。至于審判人員或?qū)徟薪M織是否可以委托授權(quán)法官助理主持證據(jù)交換的問題，考慮到審判工作的現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為如果有正當(dāng)理由，可以允許具有委托授權(quán)的法官助理主持證據(jù)交換，但是需要向當(dāng)事人進(jìn)行說明，并有相應(yīng)材料附卷備查。除此之外，相比于法官助理，書記員負(fù)責(zé)事務(wù)性的工作，不能參照上述委托授權(quán)的方式主持證據(jù)交換，但是可以從事記錄和收轉(zhuǎn)證據(jù)的工作。
(四)證據(jù)交換的參與
1．證據(jù)交換的參與主體為當(dāng)事人，其范圍可以參照訴訟法關(guān)于當(dāng)事人的規(guī)定，所以證人、鑒定人、翻譯人都不屬于證據(jù)交換的當(dāng)事人。關(guān)于當(dāng)事人在證據(jù)交換中的權(quán)利、策略、義務(wù)等問題，本文將于最后一部分進(jìn)行專門討論。此處先討論證據(jù)交換中第三人的問題。
(1)鑒于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的獨(dú)立性，其應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行證據(jù)交換，也即再與原告和被告進(jìn)行證據(jù)交換，而原告和被告之間的證據(jù)交換對有獨(dú)立請求權(quán)的第三人不具有約束力。
(2)無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在一般情況下不屬于當(dāng)事人，其僅僅是輔助人，故而無須進(jìn)行證據(jù)交換，只需將證據(jù)交付其所輔助的對象用于交換即可。如果無獨(dú)立請求權(quán)的第三人被人民法院判決需要承擔(dān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)時(shí)，其依法具有當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。雖然一審已經(jīng)結(jié)束，由于超過“開庭審理前”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)而無法適用證據(jù)交換，但是亦可以參加二審的證據(jù)交換。
2．委托訴訟代理人可以參與證據(jù)交換，問題在于一般代理的委托訴訟代理人能否參加證據(jù)交換。有人認(rèn)為，一般代理的委托訴訟代理人在證據(jù)交換時(shí)對另一方當(dāng)事人的證據(jù)三性及證明力問題表示均無異議，將極有可能導(dǎo)致該證據(jù)所證明的訴訟請求得到直接成立，繼而違反一般代理不能代為承認(rèn)對方訴訟請求的規(guī)則，因此不能讓其在證據(jù)交換中發(fā)表質(zhì)證意見。
上述觀點(diǎn)混淆了證據(jù)認(rèn)定與訴訟請求的關(guān)系。質(zhì)證意見針對的是證據(jù)三性及證明力，而訴訟請求能否被采納或采納多少，是人民法院在證據(jù)認(rèn)定之后查明事實(shí)和適用法律的結(jié)果。另外，從審判實(shí)務(wù)的體會而言，適用證據(jù)交換的一個重要考慮因素是當(dāng)事人具有代理律師或有能力的代理人。證據(jù)交換在一定程度上相當(dāng)于“開一次庭”，并且庭審規(guī)范程度并不高，而代理律師或有能力的代理人有利于處理證據(jù)交換的現(xiàn)實(shí)問題。因此，允許律師或其他代理人參與證據(jù)交換并發(fā)表質(zhì)證意見，有利于訴訟整體利益，不需要受限于一般代理或是特別授權(quán)。
(五)證據(jù)交換的過程
無論是基于訴訟法理論中的親歷性，還是審判實(shí)務(wù)中對交換過程予以把握的需要，證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)以當(dāng)場交換為原則，但是鑒于證據(jù)交換自身的特點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)情況等因素，亦可以在一定條件下準(zhǔn)許不當(dāng)場交換。
1．當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換
(1)告知
當(dāng)人民法院依申請或依職權(quán)決定啟動證據(jù)交換時(shí)，第一步即為告知，可以為口頭告知或書面告知。告知的內(nèi)容分為提示性的告知和告權(quán)性的告知。前者主要告知各方當(dāng)事人本案適用證據(jù)交換的決定和原因，后者主要告知證據(jù)交換的效果、權(quán)利、義務(wù)、時(shí)間、地點(diǎn)、主持人員等事項(xiàng)。實(shí)務(wù)中需要注意提醒當(dāng)事人攜帶證據(jù)原件，尤其注意涉及電子證據(jù)的情況。
值得注意的是，告知證據(jù)交換的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人具有在證據(jù)交換之日前提出有關(guān)申請的權(quán)利。具體可以分為“應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出的申請”和“可以在舉證期限屆滿前提出的申請”。依照《新證據(jù)規(guī)定》，前者包括：①申請延長舉證期限；②申請調(diào)查取證；③申請?jiān)V訟證據(jù)保全；④申請證人出庭；⑤申請專門知識的人出庭。后者包括：①申請文書提出命令；②申請鑒定。對此，本文認(rèn)為實(shí)務(wù)中對于證據(jù)交換的告知，盡可能采用書面告知的形式，例如通過送達(dá)證據(jù)交換傳票和證據(jù)交換權(quán)利義務(wù)告知書等，有利于清楚地告知證據(jù)交換的時(shí)間、地點(diǎn)、主持、效果、權(quán)利、義務(wù)等內(nèi)容。
需要注意的是，不同于開庭傳喚，證據(jù)交換的傳喚并不具有強(qiáng)制性效力。如果當(dāng)事人經(jīng)合法傳喚未到場參加證據(jù)交換，或者無正當(dāng)理由離開證據(jù)交換現(xiàn)場，其結(jié)果是導(dǎo)致證據(jù)交換程序的終止。為此，為順利開展證據(jù)交換，需要審判團(tuán)隊(duì)與當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)充分溝通、交流與配合。
(2)交換前準(zhǔn)備
完成告知后，審判團(tuán)隊(duì)可以對已經(jīng)提交的證據(jù)進(jìn)行審查，需要注意審查當(dāng)事人是否申請調(diào)查取證、證人出庭、訴訟證據(jù)保全等。如果存在該申請，則應(yīng)當(dāng)在證據(jù)交換前做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作。
具體開始證據(jù)交換之前，可以參照開庭審理前的準(zhǔn)備工作，先行完成諸如確認(rèn)交換地點(diǎn)的設(shè)施條件、宣讀證據(jù)交換的規(guī)則、審查當(dāng)事人的信息與權(quán)限、告知回避等權(quán)利等工作。對于旁聽人員的問題，出于證據(jù)交換規(guī)范性不高的因素，一般情況下不允許旁聽人員參加，此亦可有利于交換過程中出現(xiàn)保密特權(quán)證據(jù)時(shí)的處理。
(3)主持交換
主持者參照法庭調(diào)查的規(guī)則主持證據(jù)交換，如有必要，可以向當(dāng)事人釋明質(zhì)證的含義。如果當(dāng)事人發(fā)表的意見超出了質(zhì)證的范圍，比如發(fā)表了對案件適用法律的觀點(diǎn)，主持者應(yīng)當(dāng)及時(shí)引導(dǎo)當(dāng)事人回歸質(zhì)證。主持者在進(jìn)行上述釋明的過程中，要注意把握中立性和指導(dǎo)性的統(tǒng)一。“考慮到不同當(dāng)事人的訴訟能力和表達(dá)能力不同，在證據(jù)交換的過程中，法官可以針對交換證據(jù)的情況，指導(dǎo)當(dāng)事人圍繞自己的訴訟主張、爭議的焦點(diǎn)及案件的事實(shí)舉證。但這種指導(dǎo)一般是宏觀、抽象的，不應(yīng)是微觀、具體的指導(dǎo)，否則可能有失中立性，影響公正裁判。”[23]
此外，證據(jù)交換過程中發(fā)現(xiàn)有保密特權(quán)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)不公開質(zhì)證，并且需要與權(quán)利人明確證明內(nèi)容與保密特權(quán)之間的關(guān)系，必要時(shí)可以采取第三方評估的方式予以明確，另外亦可以讓當(dāng)事人簽署保密承諾書以保障證據(jù)的保密特權(quán)。
(4)當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證
首先，出示證據(jù)方既可以按照證據(jù)目錄出示證據(jù)，也可以選擇采用“法律要件”或“基本事實(shí)”等證明方法去出示證據(jù)。以侵權(quán)糾紛為例，可以按照某種侵權(quán)責(zé)任的法律要件去出示證據(jù)，同時(shí)需要明確是否存在舉證責(zé)任的特殊分配情形，以及在損害賠償問題上是屬于差額賠償還是屬于定型化賠償。如果采取“法律要件”的方法，則需要先行明確法律要件、舉證責(zé)任、損害賠償三個問題。如果采取“基本事實(shí)”的方法，需要明確的是如何證明“事實(shí)”和“主張”。
其次，出示證據(jù)方在出示證據(jù)的同時(shí)，可以對證據(jù)的證明內(nèi)容進(jìn)行簡要宣讀。證據(jù)交換主持者注意結(jié)合案件情況，和當(dāng)事人確認(rèn)是選擇“一證一質(zhì)”還是“出示完一并質(zhì)證”的方式發(fā)表質(zhì)證意見。對方當(dāng)事人在質(zhì)證時(shí)，需要注意核對是否屬于原件，以及圍繞證據(jù)三性和證明力的問題，對證據(jù)進(jìn)行審查及發(fā)表質(zhì)證意見。
最后，當(dāng)事人發(fā)表質(zhì)證意見的一個重點(diǎn)問題在于明確是否存在免證事實(shí)或舉證責(zé)任倒置等情況，以此減輕舉證負(fù)擔(dān)，從而更好地實(shí)現(xiàn)質(zhì)證效果。
(5)調(diào)查所得證據(jù)的開示
實(shí)務(wù)中，不少人在未區(qū)分調(diào)查動因的情況下，一律要求當(dāng)事人對調(diào)查所得證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見。雖然人民法院均應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明調(diào)查情況，但是應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)查動因的不同而對當(dāng)事人作出不同的要求：對于依申請調(diào)查的證據(jù)，開示的要求是進(jìn)行質(zhì)證；對于依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)，開示的要求為聽取意見。[24]由此，證據(jù)交換之時(shí)，主持者可以根據(jù)案件情況向當(dāng)事人開示調(diào)查所得證據(jù)，并且按照規(guī)定要求當(dāng)事人發(fā)表意見，體現(xiàn)出證據(jù)交換的庭前完成質(zhì)證的效果。
(6)制作證據(jù)交換筆錄
各方發(fā)表完意見后，主持者可以根據(jù)案件、證據(jù)以及質(zhì)證意見的情況，適當(dāng)予以總結(jié)和歸納，恰當(dāng)準(zhǔn)確地體現(xiàn)出當(dāng)事人對證據(jù)三性及證明力的意見，并經(jīng)各方當(dāng)事人確認(rèn)后記入筆錄。對當(dāng)事人無異議的事實(shí)和證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷并記載異議的理由。
如果證據(jù)交換前已經(jīng)收到各方當(dāng)事人所提交的證據(jù)，那么可以通過制作證據(jù)交換意見表的形式，由當(dāng)事人將對證據(jù)有無異議及其理由填入表中，在證據(jù)交換筆錄中可以記錄為“詳見證據(jù)交換意見表”。
證據(jù)交換結(jié)束前，主持者應(yīng)當(dāng)再次強(qiáng)調(diào)證據(jù)交換的效果，并詢問各方當(dāng)事人“有無補(bǔ)充意見”，以及在證據(jù)交換筆錄中記下“上述內(nèi)容與我陳述相一致”，最后由各方當(dāng)事人予以簽字確認(rèn)。需要注意的是，根據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》刪除了證據(jù)交換的次數(shù)限制，凡有反駁證據(jù)需要提交的，均應(yīng)當(dāng)組織證據(jù)交換，故而證據(jù)交換筆錄可以記下“既有證據(jù)均已提交，暫無其他證據(jù)提交”等內(nèi)容。
證據(jù)交換工作至此，有條件的情況下可以對案件事實(shí)進(jìn)行固定，方便明確爭點(diǎn)和促進(jìn)調(diào)解。主持者構(gòu)建出案件事實(shí)的框架，將無異議證據(jù)所證明的事實(shí)填充其內(nèi)，將有異議的證據(jù)及事實(shí)進(jìn)行提煉，并形成筆錄，固定好初步的案件事實(shí)。以買賣合同糾紛為例，當(dāng)事人對買賣合同本身并無異議，則可以按照“審理查明”的方式陳述雙方簽訂買賣合同的事實(shí)；當(dāng)事人對支付貨物質(zhì)量存在爭議，則可以陳述“原告提交某證據(jù)證明被告支付貨物的質(zhì)量不符合約定，被告對此持有異議”。
(7)詢問相關(guān)事實(shí)
實(shí)務(wù)中有一種情形，即證據(jù)交換的主持者在交換過程中對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，或者就案件事實(shí)詢問各方當(dāng)事人，即實(shí)質(zhì)性地從事法庭調(diào)查活動。需要指出的是，證據(jù)交換是庭前準(zhǔn)備工作，其效果僅僅為質(zhì)證，本身并不包括認(rèn)證和詢問案件事實(shí)的內(nèi)容，證據(jù)交換筆錄中不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)主持者的認(rèn)證和詢問案件事實(shí)的內(nèi)容?！氨M管允許當(dāng)事人初步質(zhì)證，但法官不得在庭前會議中就當(dāng)事人的異議及理由發(fā)表看法，不能對證據(jù)效力等作出認(rèn)定或提出意見?！?/span>[25]
但是，既然各方當(dāng)事人均已在場，出于對效率的考量，允許主持者在結(jié)束證據(jù)交換后開展庭前調(diào)查工作，向當(dāng)事人開示審理思路、表明心證結(jié)果、詢問案件事實(shí)，不失為一種合理且有效的方式，“即在證據(jù)開示制度之外應(yīng)當(dāng)增加法官審理思路公開制度，使證據(jù)開示制度與法官審理思路公開制度相互聯(lián)動，形成配套體系和制度合理，才能實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)性的最大化價(jià)值”。[26]尤其主持者在固定無爭議的案件事實(shí)之后，可以對有爭議的證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行針對性的詢問，從而優(yōu)化證據(jù)交換的效果。不過，本文認(rèn)為此時(shí)需要單獨(dú)制作調(diào)查詢問筆錄，而不能在證據(jù)交換筆錄中出現(xiàn)思路開示、心證表達(dá)、調(diào)查詢問等內(nèi)容。
2．不當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換
不當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換在主要操作細(xì)則上與當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換并無明顯差異，二者核心區(qū)別在于交換方式的不同。不當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換的方式主要有書面交換和線上交換。前者由主持者將各方證據(jù)和意見進(jìn)行轉(zhuǎn)交，但是該方式會受制于多種現(xiàn)實(shí)因素的影響，未必能保障權(quán)益平等，同時(shí)也加重了主持者的負(fù)擔(dān)。后者由主持者通過網(wǎng)絡(luò)平臺、電子訴訟、微信等線上工具實(shí)現(xiàn)證據(jù)交換。鑒于信息時(shí)代的發(fā)展，以及線上訴訟的推進(jìn)，該方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?。但是，不?dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換的最大難題和異議之一是證據(jù)真實(shí)性的保障。實(shí)務(wù)中可以通過宣讀保證書、線上簽署保證書等方式進(jìn)行處理。
有不少法院根據(jù)自身情況探索了具體的方式。例如，“經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)同意，對于紙質(zhì)證據(jù)材料較少的案件或者音頻、視頻證據(jù)較多的案件，可以借用'政務(wù)微信’平臺在法官與原被告當(dāng)事人之間建立特定單元化的'訴訟群’，通過該群平臺實(shí)現(xiàn)三方的點(diǎn)對點(diǎn)公開信息交互，法官在群平臺中對原被告雙方同時(shí)公開審理思路并進(jìn)行舉證指導(dǎo)，在節(jié)省當(dāng)事人跑法院時(shí)間的同時(shí)，也能對法官舉證指導(dǎo)義務(wù)的履行情況進(jìn)行網(wǎng)上'痕跡管理’”。[27]
五、當(dāng)事人在證據(jù)交換中的主體地位及其限制
當(dāng)事人是證據(jù)交換的主體。證據(jù)交換的過程更多地體現(xiàn)出人民法院與當(dāng)事人共同配合的圖景，當(dāng)事人本身對證據(jù)交換的啟動、進(jìn)行、終止都具有決定性影響?！白C據(jù)交換主要依存于當(dāng)事人主義的訴訟模式，其意義在當(dāng)事人主義訴訟模式中獲得最大化的展現(xiàn)，而當(dāng)事人主義訴訟模式是一種在各個層面均以當(dāng)事人為主導(dǎo)，人民法院一般不予干涉的訴訟模式?！?/span>[28]具體而言：
1．實(shí)質(zhì)決定證據(jù)交換的啟動
人民法院將適用證據(jù)交換的決定告知各方當(dāng)事人后，無論是當(dāng)場進(jìn)行的證據(jù)交換還是不當(dāng)場進(jìn)行的證據(jù)交換，均需要由當(dāng)事人同意才能實(shí)質(zhì)性啟動。
2．實(shí)質(zhì)影響證據(jù)交換的進(jìn)行
當(dāng)事人可以主動選擇是否在證據(jù)交換時(shí)發(fā)表充分的質(zhì)證意見。從規(guī)則或形式而言，當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中的質(zhì)證與法庭調(diào)查的質(zhì)證并無二致，但是從實(shí)際操作而言，當(dāng)場進(jìn)行證據(jù)交換的質(zhì)證存在一個“審查與思考的時(shí)間并不充分的問題”。由此，當(dāng)事人在進(jìn)行證據(jù)交換的質(zhì)證時(shí)，可能需要注意兩個問題：第一，對于具有充足審查把握的證據(jù)，可以當(dāng)場發(fā)表質(zhì)證意見。第二，對于不具有充足審查把握的證據(jù)，可以通過“具體質(zhì)證意見留待法庭調(diào)查時(shí)再予以發(fā)表”等方式表達(dá)意見。此外，當(dāng)事人可以主動選擇是否在證據(jù)交換時(shí)提交全部或部分證據(jù)，前提是證據(jù)交換后所提交的證據(jù)與基本事實(shí)相關(guān)。
根據(jù)上文所述，主持者可能在證據(jù)交換時(shí)即就案件的相關(guān)事實(shí)展開詢問，但是當(dāng)事人可以根據(jù)自身情況選擇拒絕回答。一方面是證據(jù)交換乃至民事訴訟并不能強(qiáng)迫當(dāng)事人回答問題。另一方面還需要區(qū)分該調(diào)查詢問的內(nèi)容是否屬于人民法院依職權(quán)調(diào)查的范圍。如果屬于該范圍，當(dāng)事人自然可以拒絕回答，再由人民法院另行處理；如果不屬于該范圍，當(dāng)事人亦可以拒絕回答，但是由當(dāng)事人自行承擔(dān)舉證的風(fēng)險(xiǎn)。
3．實(shí)質(zhì)導(dǎo)致證據(jù)交換的終止
當(dāng)事人經(jīng)告知乃至傳喚后不到場參加證據(jù)交換，將導(dǎo)致證據(jù)交換終止，不會出現(xiàn)按撤訴處理或者缺席判決的后果。另外，基于訴訟救濟(jì)的理論，當(dāng)事人對證據(jù)交換的異議權(quán)即體現(xiàn)為其可以隨時(shí)主動地實(shí)質(zhì)性終止證據(jù)交換，如果其不愿意進(jìn)行證據(jù)交換，以明示或默示的方式表示不作參加，即可以視為對證據(jù)交換提出異議，導(dǎo)致證據(jù)交換的終止。
4．當(dāng)事人主體地位的限制
權(quán)利之所在，義務(wù)之所在，當(dāng)事人在證據(jù)交換中具有主體地位，但是亦不能任意而為。證據(jù)交換在一定程度上也具有“自己行為由自己負(fù)責(zé)”的限制因素。具體而言：
(1)當(dāng)事人能有效運(yùn)用其主體地位，前提在于能較好地認(rèn)識訴訟情況、風(fēng)險(xiǎn)、后果以及舉證責(zé)任等方面的問題，而這需要相對較高的訴訟能力，也契合了人民法院適用證據(jù)交換的考慮因素之一在于當(dāng)事人的訴訟能力。
(2)當(dāng)事人的主體地位是各方當(dāng)事人均具有的主體地位，而非一方所獨(dú)有。
(3)即便證據(jù)規(guī)則以證據(jù)不失權(quán)為原則，但是仍有逾期舉證而導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)的情況，并且亦有妨害民事訴訟的責(zé)任。有人認(rèn)為，“當(dāng)事人拒絕參加庭前證據(jù)交換時(shí)，法院可以發(fā)出強(qiáng)制參加開示的命令。經(jīng)二次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不參加的，可視為我國《民事訴訟法》第129條、第130條的情況，其法律后果由當(dāng)事人承擔(dān)。證據(jù)交換時(shí)，當(dāng)事人故意隱匿證據(jù)的，宣布該證據(jù)失效、喪失提出權(quán)和證明權(quán)”。[29]
(4)人民法院告知當(dāng)事人證據(jù)交換之日后，則申請調(diào)查取證、證人出庭、訴訟證據(jù)保全等行為，需要在證據(jù)交換之日前提出，逾期而不為上述行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。
總之，由于證據(jù)交換并非法定必經(jīng)程序，其更多的是一個需要各方溝通與配合的審理活動。審判團(tuán)隊(duì)需要結(jié)合案件情況來考慮是否適用和如何主持證據(jù)交換，也要結(jié)合調(diào)查取證的職權(quán)范圍、舉證責(zé)任的分配等因素去處理當(dāng)事人不配合證據(jù)交換的情形。當(dāng)事人需要結(jié)合自身的訴訟情況來考慮是否參加及如何參加證據(jù)交換。各方均不得任性而為，而是需要充分的交流、配合和理解，才能實(shí)質(zhì)性地完成證據(jù)交換，實(shí)現(xiàn)制度價(jià)值。
【注釋】
[1] 2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，修正條文未涉及證據(jù)交換內(nèi)容。
[2] 《民事訴訟法》第133條第4項(xiàng)規(guī)定，“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：……(四)需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點(diǎn)”。
《民事訴訟法解釋》第224條規(guī)定，“依照民事訴訟法第一百三十三條第四項(xiàng)規(guī)定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據(jù)交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準(zhǔn)備”。
[3] 《舊證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定，“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)”。
[4] 《新證據(jù)規(guī)定》第57條第2款規(guī)定，“在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題”。
《新證據(jù)規(guī)定》第58條規(guī)定，“當(dāng)事人收到對方的證據(jù)后有反駁證據(jù)需要提交的，人民法院應(yīng)當(dāng)再次組織證據(jù)交換”。
[5] 《新證據(jù)規(guī)定》第56條第1款規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第一百三十三條第四項(xiàng)的規(guī)定，通過組織證據(jù)交換進(jìn)行審理前準(zhǔn)備的，證據(jù)交換之日舉證期限屆滿”。
[6] 《新證據(jù)規(guī)定》第60條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人在審理前的準(zhǔn)備階段或者人民法院調(diào)查、詢問過程中發(fā)表過質(zhì)證意見的證據(jù)，視為質(zhì)證過的證據(jù)”。
[7] 《民事訴訟法解釋》第226條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點(diǎn)，并就歸納的爭議焦點(diǎn)征求當(dāng)事人的意見”。
[8] 《新證據(jù)規(guī)定》第56條第2款規(guī)定，“證據(jù)交換的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延”。
《新證據(jù)規(guī)定》第52條規(guī)定，“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)存在客觀障礙，屬于民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定的'當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難’的情形。前款情形，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力、不能在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)的原因等因素綜合判斷。必要時(shí)，可以聽取對方當(dāng)事人的意見”。
[9] 《新證據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定，“人民法院對逾期提供證據(jù)的當(dāng)事人處以罰款的，可以結(jié)合當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度、導(dǎo)致訴訟遲延的情況、訴訟標(biāo)的金額等因素，確定罰款數(shù)額”。
[10] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第585頁。
[11] 高洪賓、何海彬：《庭前證據(jù)交換實(shí)務(wù)問題研究》，載《政治與法律》2001年第1期。
[12] 《新證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定，“在訴訟過程中，一方當(dāng)事人陳述的于己不利的事實(shí)，或者對于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當(dāng)事人明確承認(rèn)于己不利的事實(shí)的，適用前款規(guī)定”。
[13] 理論和實(shí)踐中還提到“庭前會議”，其是開展證據(jù)交換的方式之一，并且涵蓋多種訴訟行為與工作。
[14] 最高人民法院民事審判一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第529頁。
[15] 最高人民法院民事審判一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第522頁。
[16] 《新證據(jù)規(guī)定》第50條第1款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書”。
[17] 如果徑行開展實(shí)質(zhì)審理，可能會涉及管轄權(quán)等問題。例如，王亞新在《新民事訴訟法關(guān)于庭前準(zhǔn)備之若干程序規(guī)定的解釋適用》(載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期)一文中指出：“所謂應(yīng)訴管轄制度之最為典型的形態(tài)，指的就是如果被告在訴狀送達(dá)到答辯期屆滿的這段時(shí)間內(nèi)對案件實(shí)體問題進(jìn)行答辯，卻沒有提出管轄權(quán)異議，本案即使不屬于受訴法院管轄，受訴法院也因被告'無異議’的默示或不作為而取得了對本案的管轄權(quán)。”
[18] 最高人民法院民事審判一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第526頁。
[19] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第344～345頁。
[20] 參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第317、345、497頁等。
[21] 湯維建、常挺彬：《證據(jù)交換制度論》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第8卷，法律出版社2003年版，第133頁。
[22] 最高人民法院民事審判一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第525頁。
[23] 最高人民法院民事審判一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第535頁。
[24] 《新證據(jù)規(guī)定》第62條第2款和第3款規(guī)定，“人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，審判人員對調(diào)查收集證據(jù)的情況進(jìn)行說明后，由提出申請的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人、第三人進(jìn)行質(zhì)證。人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，由審判人員對調(diào)查收集證據(jù)的情況進(jìn)行說明后，聽取當(dāng)事人的意見”。
[25] 熊躍敏、張潤：《民事庭前會議：規(guī)范解讀、法理分析與實(shí)證考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年11月期。
[26] 陳昶屹：《試論構(gòu)建法官指導(dǎo)型民事證據(jù)交換程序》，載《法律適用》2015年第3期。
[27] 陳昶屹：《試論構(gòu)建法官指導(dǎo)型民事證據(jù)交換程序》，載《法律適用》2015年第3期。
[28] 湯維建：《民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。
[29] 高洪賓、何海彬：《庭前證據(jù)交換實(shí)務(wù)問題研究》，載《政治與法律》2001年第1期。
