律師在上訴案件中應(yīng)注意的問題

來源： 法悟

　　文｜［印］K.B.阿斯蒂納

　　源｜［?。菝谞査嫉戎堵蓭煹乃囆g(shù)》

　　譯｜ 侯君麗 劉同蘇

　　編｜ 張健

　　一、在上訴準(zhǔn)備階段應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　1. 上訴準(zhǔn)備重在全面依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行

　　一般來說，上訴案件只不過是由上一級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的判決作出重新判斷。上訴權(quán)被認(rèn)為是由制定法所規(guī)定的權(quán)利。因此，上訴司法管轄權(quán)和上訴法院的權(quán)力必須建立在授予管轄權(quán)的那項(xiàng)法規(guī)之上。無論律師是為了上訴人辯護(hù)，還是為被上訴人辯護(hù)，他的首要責(zé)任就是全面了解與適當(dāng)掌握與上訴有關(guān)的法律。全面掌握有關(guān)上訴過程的法律規(guī)則，這件事無論怎樣強(qiáng)調(diào)都不為過。在上訴的最初階段忽略了一個(gè)小小的規(guī)則都可能在以后的上訴階段上造成嚴(yán)重的甚至是致命的錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)牢牢記住：上訴的準(zhǔn)備與上訴的辯護(hù)都應(yīng)按照法律規(guī)定進(jìn)行。律師在為當(dāng)事人準(zhǔn)備上訴時(shí)，決不允許出現(xiàn)任何疏忽、粗心大意和遺漏，一個(gè)合格的律師不會(huì)忽略上訴的準(zhǔn)備，無論他在辯護(hù)方面有多么高的才能。做一個(gè)優(yōu)秀律師的首要條件就是：在他接受了當(dāng)事人的委托之后，在他承擔(dān)了上訴準(zhǔn)備與上訴辯護(hù)的責(zé)任之后，他必須全面掌握有關(guān)的法律規(guī)則。

　　可能提出什么樣的上訴理由以及能夠在何種程度上對(duì)判決進(jìn)行反駁，這些將取決于規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利的法律。同樣，被上訴人的辯護(hù)律師對(duì)判決的哪些觀點(diǎn)持贊同態(tài)度也取決于有關(guān)那些權(quán)利的法律。如果一個(gè)上訴案件只是在適用法律上有問題，那么，提出上訴一方辯護(hù)律師的責(zé)任就是集中發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院適用法律不當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤，而被上訴一方辯護(hù)律師的責(zé)任就是要表明判決所適用的法律并沒有錯(cuò)誤。在有些案件中，法律并未對(duì)上訴法院的權(quán)力加以限制，于是在上訴審理中，整個(gè)案子的所有事實(shí)和法律問題都被提出來加以辯論并要求上訴法庭予以審理。這樣，雙方爭論的全部主要問題都將由上訴法院重新予以考慮。在這類案子里，上訴人的律師就要在原審判決中找出事實(shí)和法律上的錯(cuò)誤，而被上訴人的律師則要在事實(shí)和法律上來為之辯護(hù)。這樣一來，上訴所涉及的范圍就很寬了。對(duì)上訴辯護(hù)律師來說，他欲建起勝訴的穩(wěn)固基礎(chǔ)，就要對(duì)有關(guān)本上訴的特別法律條款及其有關(guān)問題進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的研究。

　　本文的主旨并不在于要詳盡地論述上訴的準(zhǔn)備階段，即準(zhǔn)備訴訟備忘錄和提起上訴的階段。這一準(zhǔn)備階段涉及到律師職業(yè)的一個(gè)重要方面，應(yīng)當(dāng)另外撰文去專門闡述它。然而，在許多方面，履行準(zhǔn)備的職能時(shí)常可能要比上訴辯論本身更為重要。經(jīng)常是一個(gè)本來很有希望勝訴的上訴案子，由于辯護(hù)律師在訴訟準(zhǔn)備階段的失誤而使得該訴訟變得對(duì)自己一方十分不利，甚至導(dǎo)致敗訴。因此，對(duì)辯護(hù)律師來說，最為重要的就是，他應(yīng)該全面地了解有關(guān)的法律規(guī)則和訴訟程序，并且要十分謹(jǐn)慎小心地遵照那些要求去行事。如果律師把法律方面的準(zhǔn)備工作全都交給書記員去做，那么在訴訟中就難免會(huì)危及本方的利益。掌握有關(guān)的法律，這是律師的職責(zé)，他應(yīng)該盡最大的力量去完成這一職責(zé)。

　　2、上訴狀應(yīng)當(dāng)明晰準(zhǔn)確和直截了當(dāng)

　　所有的上訴案件都是以提交上訴請(qǐng)求書或上訴狀而開始的。上訴請(qǐng)求書或上訴狀所涉及的具體法律和該上訴法庭的規(guī)則規(guī)定了上訴請(qǐng)求書或上訴狀的起草方式及它的內(nèi)容，在這里就沒有必要去重復(fù)《民事訴訟法典》有關(guān)上訴的條款了，因?yàn)槊總€(gè)律師都具有這方面的基本知識(shí)。在原則上，上訴請(qǐng)求書或上訴狀必須以這種或那種形式闡明推翻下級(jí)法院判決的理由。在上訴狀中提出這些理由時(shí)，必須謹(jǐn)慎小心，這對(duì)于從事上訴工作的辯護(hù)律師來說是至關(guān)重要的。這些理由既不能太敷衍了草以至失去了說服力，也不能太嚕蘇冗贅，搞得意思含混不清，它們愈是明晰、準(zhǔn)確和直截了當(dāng)，就愈有說服力。起草上訴狀與撰寫起訴書在技巧方面具有同等的難度，有時(shí)，前者甚至比后者更難些。在起草上訴狀時(shí)，必須合理地使用法律知識(shí)并對(duì)自己應(yīng)起的作用有一個(gè)清楚的考慮。只有培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)最佳解決辦法的能力和把自己的思維方式提高到一個(gè)高度辯證的水平，才能夠達(dá)到上述要求。然而，這些素質(zhì)并非是與生俱有的，而是要通過深入的研究和實(shí)踐才能獲得。在起草上訴狀時(shí)不斷地思考并汲取有關(guān)的事物，剔除無關(guān)的事物，這種精神活動(dòng)要持續(xù)好幾年才能使你的頭腦適應(yīng)于案子的內(nèi)在韻律，這是不容否認(rèn)的事實(shí)。這是一種必須掌握的技巧，忘記了這一點(diǎn)就必定要吃苦頭。若律師提出了一個(gè)錯(cuò)誤的理由或者沒能采用一個(gè)很恰當(dāng)?shù)睦碛桑@種錯(cuò)誤將被證明是致命。在這方面，一個(gè)律師若是依賴或指望法庭能高抬貴手，那他也就不配冠以“律師”這一稱號(hào)了。對(duì)律師來說，律師的職責(zé)要求他做的第一步就是提出一個(gè)經(jīng)過深思熟慮的上訴請(qǐng)求或上訴狀，然后從上訴請(qǐng)求階段到上訴辯論階段謹(jǐn)慎地按照這一思路行動(dòng)。應(yīng)當(dāng)提出，律師在起草上訴書時(shí)所付出的勤勞與謹(jǐn)慎，必定會(huì)在以后準(zhǔn)備上訴辯論時(shí)得到回報(bào)。經(jīng)驗(yàn)證明，頭腦訓(xùn)練有素的律師即便是在過了幾年才提起的上訴案件中，也總是能夠毫不費(fèi)力地就回憶起那些在準(zhǔn)備訴訟中所涉及到的訴訟理由背后的事實(shí)基礎(chǔ)。如果訴狀是由他自己親手撰寫的，那么他只要查一下最初的草稿就能回想起以前所做的全部準(zhǔn)備工作。由辯護(hù)律師親手起草訴狀而不是口述給速記員，這種做法的好處在于：律師可以在起草的過程中進(jìn)一步調(diào)理一下自己的想法，與此同時(shí)，訴狀的準(zhǔn)確和清晰程度也就自然地提高了。

　　當(dāng)律師按照上訴案子的情況而給予其當(dāng)事人以正確忠告時(shí)，他負(fù)有重大的責(zé)任，對(duì)于律師是來說，在這方面最重要的就是牢記只有那種公正和恰當(dāng)?shù)纳暝V理由才可以在上訴中提出。在那種為上訴狀單支付律師費(fèi)的案子中，辯護(hù)律師在起草上訴狀時(shí)必須更加小心。如果當(dāng)事人一審訴狀中的某一部分站得住腳，那么，上訴律師的責(zé)任就是建議當(dāng)事人在上訴狀中采用這部分的內(nèi)容，目前的律師費(fèi)都太多，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人省下不必要的開支。

　　二、在上訴辯論階段應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　對(duì)律師在最初上訴階段的職責(zé)作了概要描述之后，我們現(xiàn)在或許可以進(jìn)一步來概述一下在上訴辯論中應(yīng)注意的一些問題。

　　1.對(duì)案件進(jìn)行全面分析與分類形成綜合系統(tǒng)化的辯論論點(diǎn)

　　上訴的全部目的就在于盡可能直截了當(dāng)和準(zhǔn)確說明下級(jí)法院的判決在法律和事實(shí)方面有些什么錯(cuò)誤。全面而充分地了解案卷中的事實(shí)以及在下級(jí)法院中雙方當(dāng)事人爭訟的過程，這項(xiàng)工作對(duì)上訴律師來說是最基本的工作，如若缺少了這項(xiàng)研究，就無法對(duì)案中的各色人物進(jìn)行分析，而且無法從那些不相干的因素中辨別出有用的因素來，也就是說，無法剔除糟粕而取其精華。查閱案件的原始記錄，總會(huì)有所收獲，因?yàn)樗梢詥l(fā)律師注意案件中的某此疑難問題，而省略了這項(xiàng)工作，律師就可能注意不到這些疑難問題。沒有適當(dāng)?shù)姆治?，沒有合理的分辨，那么，也就不可能進(jìn)行合理的綜合。法庭論證只不過是對(duì)基于案件的事實(shí)和適用于該案的法律而產(chǎn)生的不同因素的綜合。辯護(hù)律師只有在具有了分析與辨別能力之后，他才可望成為一個(gè)成功的辯護(hù)律師。對(duì)案子進(jìn)行徹底的研究，深入地考慮自己作為律師在案子中應(yīng)起的作用，這些都應(yīng)成為律師的思維習(xí)慣。與博學(xué)、分析能力、辯別能力及綜合能力相比較，雄辯的和有文彩的演講被予以了過高的估價(jià)。因此，那些沒有流利口才的律師不要因自己沒有這種稟賦而感到不安。眾所周知，有些律師獲得聲譽(yù)是由于他們學(xué)識(shí)淵博并具有極強(qiáng)的分析辯別能力，并且這些律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那些僅靠雄辯和精極演講的律師同行。一旦你在頭腦中把某件事或某個(gè)問題調(diào)理清楚了，你總能找出恰當(dāng)?shù)脑~句來表明你的想法。僅僅有雄辯的和具有吸引力的發(fā)言，這對(duì)法官?zèng)]有多大幫助，作這種發(fā)言的辯護(hù)律師就像是一個(gè)光會(huì)發(fā)聲的空瓶子。經(jīng)驗(yàn)表明，單是雄辯本身在形成一個(gè)良好的辯護(hù)方面毫無用處，如果一個(gè)辯護(hù)律師具備了能夠成為一個(gè)博學(xué)的律師的品質(zhì)，那么他對(duì)案件進(jìn)行陳述的雄辯口才會(huì)更加令人著迷和富有吸引力。雄辯本身在上訴辯護(hù)中只起著輔助全用而非主要作用，一個(gè)律師如果在頭腦中經(jīng)過周密的思考并且準(zhǔn)確系統(tǒng)地提出了事實(shí)和法律的依據(jù)，那么即便他在語言表達(dá)上不夠流暢，他也一定會(huì)給法官留下深刻印象。因此，正確的做法是，律師應(yīng)當(dāng)在法庭上對(duì)其當(dāng)事人的案子進(jìn)行系統(tǒng)的陳述，如果不能夠在一開庭就談，那也要越早越好。對(duì)于任何一個(gè)有條理和有系統(tǒng)的論點(diǎn)，法官都不可能拒絕對(duì)之加以考慮。這一切都取決于律師的學(xué)識(shí)、機(jī)智及分析能力，而不是只靠他的口才。當(dāng)上訴法庭的法官要求一個(gè)律師系統(tǒng)地闡述他的論點(diǎn)時(shí)，這個(gè)律師卻做不到這一點(diǎn)，甚至在所有事實(shí)都列舉完畢之后，他仍無力滿足法官的要求，這是非常糟糕的辯護(hù)。這種律師在回避法官的這種請(qǐng)求時(shí)總是說：要等到所有的事實(shí)都搞清了，他才能進(jìn)行系統(tǒng)闡述，否則他的這些觀點(diǎn)將很難被人理解。這是最糟糕不過的做法。這會(huì)使法官對(duì)這位律師所講的一切失去興趣，而轉(zhuǎn)而自己去看判例和卷宗。一個(gè)律師如若允許這類事情發(fā)生，那他就是一個(gè)糟糕透頂?shù)穆蓭?。如果一個(gè)精明的法官對(duì)律師的闡述顯得很不耐煩，那么必須更加有條理地來陳述案情，否則，別指望能夠引起這個(gè)法官的興趣。如果一個(gè)法官注意傾聽并且沒有打斷律師發(fā)言，那么，就照著現(xiàn)在發(fā)言的方式繼續(xù)下去，你的發(fā)言會(huì)進(jìn)一步吸引法官的注意力。律師了解法官的這類表現(xiàn)同時(shí)也是了解法官想法的一個(gè)重要途徑。因此，對(duì)辯護(hù)律師來說，最好的辦法就是在發(fā)言時(shí)盡可能切題、準(zhǔn)確無誤和系統(tǒng)完善。因?yàn)檫@在后面的法庭辯論中會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生直接影響，會(huì)給他留下那么一種印象：該律師進(jìn)行認(rèn)真的思考并對(duì)案子做了充分的準(zhǔn)備。在法官要求律師把案子的事實(shí)調(diào)整清楚時(shí)，他能很快地做到這一點(diǎn)，這是一個(gè)好律師的特征之一。只要律師盡心盡力地準(zhǔn)備了他的辯護(hù)狀并對(duì)案子作了充分的思考，那他總能發(fā)現(xiàn)簡單明了而又有條理的方式來闡述他的辯護(hù)理由。盡管不少律師對(duì)案件事實(shí)以及有關(guān)的法律十熟悉，他們甚至能在法庭上一字不拉地對(duì)這些事實(shí)與法律加以復(fù)述，但是他們卻沒能說服法官，造成這種狀況的原因在于，在他們的發(fā)言中缺少分析和分類，從而沒能形成正確的綜合。綜上所述，在法庭上能夠迅速地形成關(guān)于案子的系統(tǒng)想法，并以簡明而有條理的方式闡述出來，這是一個(gè)優(yōu)秀律師所必需的。

　　2.如何將辯論論點(diǎn)系統(tǒng)化

　　那么，下一步就是關(guān)于怎樣才能將辯護(hù)論點(diǎn)系統(tǒng)化。在這里，辨別事物能力的高低開始發(fā)揮作用了。律師應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樽约旱拿恳粋€(gè)論點(diǎn)找到所依據(jù)的在案事實(shí)和所適用的法律。對(duì)于律師來說，這是再重要不過的事情了。在證明一個(gè)論點(diǎn)的時(shí)候，律師一定要仔細(xì)小心不能夸大案子，就是說不要對(duì)在案事實(shí)作夸大的描述，不要自認(rèn)為這些事實(shí)都完全有利于他自己的論點(diǎn)，也不要對(duì)法律進(jìn)行過分熱情的解釋，就好像這些法律都是支付他的論點(diǎn)似的。換句話說，一個(gè)好律師應(yīng)該避免武斷的態(tài)度。有時(shí)，有的律師對(duì)與他的論點(diǎn)相關(guān)的法律有一個(gè)想當(dāng)然的概念，并按照這種想當(dāng)然的法律概念去進(jìn)行辯護(hù)。這種做法是極端錯(cuò)誤的。與某項(xiàng)特殊要求相關(guān)的全部法律，在適用以前都要經(jīng)過反復(fù)的核對(duì)。同樣，如果律師對(duì)證據(jù)和訴狀沒有進(jìn)行仔細(xì)地審閱，那他很可能會(huì)對(duì)其當(dāng)事人的案子形成某種錯(cuò)誤的觀念。通常只要認(rèn)真地考慮過口頭或文字的證據(jù)、細(xì)讀過訴訟請(qǐng)求并發(fā)現(xiàn)了其中的缺陷之后，在法庭辯論中就很少會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。無論是法庭向辯護(hù)律師指出的缺陷還是由對(duì)方律師指出的缺陷，結(jié)果都一樣糟糕。因此對(duì)辯護(hù)律師來說，掌握每一個(gè)與辯護(hù)論點(diǎn)有關(guān)的證據(jù)和訴訟請(qǐng)求都是很有必要的，并且對(duì)證據(jù)和訴訟請(qǐng)求的陳述應(yīng)當(dāng)建立在事實(shí)與細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)之上。如果一個(gè)律師在陳述案情時(shí)的論點(diǎn)與他在進(jìn)一步審查事實(shí)和法律時(shí)的論點(diǎn)不相符合，那就會(huì)使法官產(chǎn)生這樣一種印象——即該律師在有意識(shí)地把法庭調(diào)查引入歧途。這種印象恐怕不僅僅會(huì)給當(dāng)事人的案子帶來不利的影響，而且對(duì)律師本人來講，也確實(shí)會(huì)降低自己的身份，因此無論如何也要避免這類情況發(fā)生。不少律師在法學(xué)方面造詣?lì)H深，但在把這種學(xué)識(shí)運(yùn)用于具體案子時(shí)，卻沒能注意發(fā)揮辨別、分析及綜合能力，因而只給人留下了很一般的印象。

　　律師除了要具有敏銳的分辨能力以外，也要注意對(duì)案件的事實(shí)加以適當(dāng)?shù)恼?。以排列有序、單刀直入的方式來陳述案子的事?shí)，這是一個(gè)律師應(yīng)具備的基本素質(zhì)。一個(gè)雜亂無章的事實(shí)陳述，決不會(huì)給法官留下什么好印象。律師在陳述事實(shí)時(shí)要謹(jǐn)慎從事，特別要記住在記錄中的那些可能對(duì)已方當(dāng)事人不利的細(xì)節(jié)，并且應(yīng)該毫不隱瞞地提示這些細(xì)節(jié)，不應(yīng)當(dāng)故意以各種方式表明那些事實(shí)或細(xì)節(jié)都是些無關(guān)痛癢、毫不相干的不很重要的東西。完全不談這類事實(shí)及細(xì)節(jié)，這不是一個(gè)優(yōu)秀律師所應(yīng)做的事情。因?yàn)檫@種做法很可能會(huì)給人留下這樣一種印象——即他想要隱瞞事實(shí)或他沒有對(duì)案子進(jìn)行過認(rèn)真的準(zhǔn)備。在排列及陳述事實(shí)時(shí)也必須考慮到法官的態(tài)度。如果律師所面對(duì)的法官在考慮案子的事實(shí)方面以公正著稱，那么律師就應(yīng)該在陳述案情時(shí)表明他的當(dāng)事人由于對(duì)方的原故而受了極大的冤枉，而他本人則無任何過錯(cuò)。在這方面，律師要從卷宗記錄中找出能表明對(duì)手在過去曾有過不誠實(shí)而且蠻橫無理的事實(shí)及細(xì)節(jié)來，但是一定要謹(jǐn)慎，不要過分地強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。但如果你面對(duì)的法官考慮法律多于考慮事實(shí)，那么，你在陳述案子事實(shí)時(shí)，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)就應(yīng)放在那些能夠適用于法律的事實(shí)和細(xì)節(jié)上面。即使在介紹案子的事實(shí)和條件的時(shí)候也應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)雙方當(dāng)事人權(quán)利性質(zhì)和法律知識(shí)，這樣做才能更合理地支配案中的事實(shí)。一個(gè)優(yōu)秀律師能夠預(yù)見到對(duì)方的可能論證，他介紹案情的方式能夠解除對(duì)方律師的防備，轉(zhuǎn)移對(duì)方律師的注意力，同時(shí)卻又能夠給法庭留下對(duì)方的理由并不充分的印象。不過，在法庭辯論中，并不是誰都能做到這一點(diǎn)的，要想做到這一點(diǎn)，必須具有恰到好處的功夫。這種性質(zhì)的論證若不能恰到好處，結(jié)果將會(huì)弊大于利，因?yàn)檫@種做法除了會(huì)給對(duì)方律師提供啟示以外，也會(huì)使法官警覺到已方論點(diǎn)的弱點(diǎn)所在。

　　3.如何正確運(yùn)用判例

　　現(xiàn)在也許該提到關(guān)于原告人或判例法在辯論中的作用問題。在這方面首先要注意的是，判例本身并不是爭論的對(duì)象，判例不過是說服法官接受某個(gè)論點(diǎn)的輔助手段。因此，無論一個(gè)判例本身如何合理，但如果它不能直接適用于本案，如果它不能支持你的觀點(diǎn)，那么，這個(gè)判例對(duì)于本案、對(duì)你的論點(diǎn)就沒有什么用處。因此，在選擇適用的判例時(shí)是要十分仔細(xì)的。律師在引用判例時(shí)，決不能僅僅憑印象而從判例摘要或某些判決批注中隨手拈來。在引用一個(gè)判例之前，律師一定要完整地閱讀和理解這個(gè)判例。如果律師發(fā)現(xiàn)法官已打算接受自己一方的某一論點(diǎn)，而且基本上同意證明該論點(diǎn)的推理，那最好就不要再引證任何判例了，除非某一判例的判決能夠原封不動(dòng)地直接適用于該論點(diǎn)的推理。律師有時(shí)也許會(huì)碰到這樣一種情況：由于律師的論點(diǎn)涉及到了關(guān)于法律問題的新態(tài)度或涉及到了對(duì)某些法律條款的新解釋，所以除非律師能夠援引出支持這一論點(diǎn)的權(quán)威性判例，否則，該案法官將不接受他的論點(diǎn)；這時(shí)，即使所援引的判例并不與本案完全相符，只要其中某些法官的意見對(duì)自己所提的論點(diǎn)有利，就應(yīng)當(dāng)援引。另一方面，如果面對(duì)的法官?zèng)]有上述的傾向，而是刻板地死扣判例，那么除非援引的判例與手頭案子的情況完全相符，否則在這種法官面前，援引任何判例都將會(huì)使他產(chǎn)生疑慮，而且反倒為對(duì)手提供了進(jìn)攻自己一方的有力武器。不過，就被上訴一方的辯護(hù)律師而言，適用判例的范圍可以放寬些或者更有伸縮性。被上訴一方的律師旨在駁倒上訴一方律師所提出的論點(diǎn)。無論被上訴一方的律師援引什么樣的判例，只要這種援引能使法官注意到上訴一方的推理有矛盾于以前判例的地方，從而使法官對(duì)上訴一方律師的推理產(chǎn)生一些懷疑，那么，他就在摧毀對(duì)方論點(diǎn)方面前進(jìn)了一大步。

　　4.被上訴方律師的答辯策略

　　作為被上訴一方的辯護(hù)律師必須注意到這一點(diǎn)，認(rèn)為他的角色要比上訴人的律師的角色容易些，這是十分錯(cuò)誤的。被上訴人的辯護(hù)律師也和上訴人的律師一樣，要在案子的準(zhǔn)備過程中付出大量的勞動(dòng)和精力，無論作為哪一方的律師，辯論的基本性質(zhì)都是一樣的，只是在某些問題上的處理方法有所不同。被上訴一方律師工作的特點(diǎn)之一就是他在上訴中的主要工作是反擊而不是防御。在不同的案子中，何時(shí)進(jìn)攻、何時(shí)防御，要由律師自己隨機(jī)應(yīng)變。最常見的一種反擊形式就是對(duì)上訴提出先發(fā)制人的反對(duì)意見。只有那種在開始甚至在上訴一方的律師還沒有開始辯論的時(shí)候，就肯定和確定地能基于實(shí)體法或程序法而挫敗上訴的反對(duì)意見，才稱得上是先發(fā)制人。因此，除非被上訴一方的律師確認(rèn)自己的論點(diǎn)能致對(duì)方以死命，否則，他決不應(yīng)該首先發(fā)難。經(jīng)驗(yàn)表明，那些未經(jīng)謹(jǐn)慎思考而盲目提出的先發(fā)制人的反對(duì)意見，到頭來只會(huì)是自食其果、反遭其害，給被上訴人的訴訟帶來損害。因此，即使一個(gè)論點(diǎn)非常合理并且能站得住腳，但如果在此階段不能致對(duì)方的論點(diǎn)以死命，那么最好先加以保留。很顯然，任何欲先發(fā)制人而又未成功的反對(duì)意見，將很難再有機(jī)會(huì)的在答辯階段作為補(bǔ)充理由而再獲得成功了。另一種進(jìn)攻性的辯論方式是闡述那些在一審法院的審理中未曾考慮過，至少?zèng)]有充分地討論過的問題。在辯論一開始，在上訴一方的律師還未曾提出這些問題之前，被上訴一方的律師先把這些問題攤開，這對(duì)被上訴一方的律師來說是一個(gè)很不錯(cuò)的辯論方法，被上訴一方的律師必須充分和精確地了解他的案子，以便決定他在反駁時(shí)采用什么方式。如果就事實(shí)而辯論可能使被上訴一方獲得有利地位，就不一定非要就法律而辯論。只有基于案子的事實(shí)和細(xì)節(jié)之上，如何適用法律才會(huì)變得清晰起來。作為攻擊與挑剔的一方，上訴一方的律師即使過分熱心或過分賣力，也不會(huì)損害其當(dāng)事人的利益，而被上訴一方的律師若是持有這種過于熱情的態(tài)度，那可就危險(xiǎn)了。被上訴一方的律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地把自己行動(dòng)的范圍局限于回?fù)羯显V一方所提的問題，不要隨便涉及無關(guān)的領(lǐng)域，除非案子的發(fā)展為他提供了上述那種先發(fā)制人的機(jī)會(huì)。由此，謹(jǐn)慎與小心對(duì)被上訴一方的律師來說永遠(yuǎn)是一種美德。另外，除非案子的是非曲直要求被上訴一方的律師證明其當(dāng)事人的品行，否則，絕對(duì)不容許吹捧其當(dāng)事人在訴訟中的品行而貶低對(duì)方當(dāng)事人的品行。在這種事情上，被上訴一方的律師也應(yīng)當(dāng)比上訴一方的律師更為注意。

　　然而，不應(yīng)忘記，有時(shí)法官自己對(duì)被上訴一方的律師提出上訴一方未提出的詰難，如果用“這不是上訴一方提出的問題”這樣的托詞來逃避對(duì)這類問題的回答，那么這種辯護(hù)未免太拙劣了，一個(gè)優(yōu)秀辯護(hù)律師就應(yīng)當(dāng)能夠回答這類問題。如果法官提出的問題與案件事實(shí)有關(guān)，被上訴一方的律師一般有權(quán)要求時(shí)間以準(zhǔn)備對(duì)這一問題的回答。不過，若是法官提出問題時(shí)，你能立即就回答并且回答得合理，那么，比起要求時(shí)間進(jìn)行準(zhǔn)備再回答，這種做法會(huì)產(chǎn)生更好的效果。因?yàn)?，如果被上訴一方的律師在毫無準(zhǔn)備的情況下迅速地回答了法官的提問，法官一般也就不再糾纏這一問題。拖延本身會(huì)加重提問的份量，所以，若是你能立即回答而且有幾分把握使回答站得住腳，那最好還是不要向法官要求時(shí)間作準(zhǔn)備，而即席回答法官的提問。指出上訴一方的律師在事實(shí)方面的錯(cuò)誤與對(duì)法律的誤用和遺漏，這是被上訴一方律師的責(zé)任。在指出這些錯(cuò)誤時(shí)，不要怕打斷對(duì)方的發(fā)言，也不要怕法官對(duì)你的介入而表示不滿，因?yàn)檫@種當(dāng)即指出對(duì)方錯(cuò)誤的做法比過后再提要更為有效。當(dāng)然，除了這種情況以外，打斷對(duì)方發(fā)言是不值得推薦的。

　　5.關(guān)于上訴方律師對(duì)被上訴方律師的反駁及二輪答辯的問題

　　最后，再談?wù)劮瘩g或二輪兒答辯的問題。當(dāng)被上訴人一方的律師提一個(gè)新論點(diǎn)時(shí)，上訴一方的律師需要對(duì)此專門對(duì)待，他應(yīng)當(dāng)針對(duì)對(duì)方的這個(gè)新論點(diǎn)花些功夫，進(jìn)行一個(gè)深入的反駁。但是，如果上訴一方的律師僅僅長篇大論地以更大的篇幅把上訴書中的主要論點(diǎn)再重復(fù)一遍，那么，這種辯論可謂是糟糕透了。在進(jìn)行二輪辯論時(shí)，決不應(yīng)當(dāng)做冗長的發(fā)言。二輪兒辯論中的最佳辯護(hù)是準(zhǔn)確而簡練地提出被上訴一方律師的論點(diǎn)中有哪些事實(shí)方面或法律方面的錯(cuò)誤。在二輪兒辯論中，不要長篇地引證關(guān)于事實(shí)的記錄、成文法規(guī)則和判例。二輪辯論并不是闡述和推理上訴一方論點(diǎn)的場合。不止一次，律師只是因?yàn)樵诙唭恨q論中作了冗長的發(fā)言，就使法官感到不耐煩，甚至惹惱了法官，要盡力避免這種情況。有時(shí)，本應(yīng)由上訴一方獲得的案子，僅僅因?yàn)檫^長的二輪辯論而敗訴了。上訴一方的律師若在二輪兒辯論中表現(xiàn)出過度的熱情，這是一件非常危險(xiǎn)的事情。在二輪兒辯論中，準(zhǔn)確、簡練和機(jī)智最能發(fā)揮它們自己的作用。對(duì)上訴一方的律師來說，那種隱藏起某種東西，而在二輪兒辯論時(shí)再將它拋出來的做法，是一種不良手段，也是一種不明智的策略。這是一種不公正的辯護(hù)方法，公正的律師不應(yīng)當(dāng)訴諸這種手段。如果上訴一方的律師以為他能通過這種策略而取得勝利，那他不大錯(cuò)特錯(cuò)了，因?yàn)閲?yán)肅的法官幾乎必定會(huì)讓被上訴一方就上訴一方提出的問題再發(fā)一次言，如此，被上訴一方就因?yàn)樯显V一方的緣故而多獲得一次發(fā)言的機(jī)會(huì)，因此，被上訴一方的律師就不僅對(duì)這一新問題作答，而且會(huì)乘機(jī)彌補(bǔ)他以前發(fā)言的其他漏洞，切記，有意隱瞞某些內(nèi)容而在二輪兒辯論中搞突然襲擊的做法幾乎沒有可能得逞的。