編者按：美國聯(lián)邦最高法院的同性婚姻判決已在朋友圈刷屏，許多朋友也對安東尼·肯尼迪大法官的判詞津津樂道，“居然還引用孔夫子……”。其實(shí)，作為最高法院最“國際化”和“文藝范”的成員，傲嬌的肯尼迪老先生一直喜歡在判詞上下功夫，還屢屢因引用外國判例而被保守派批評。姑且拋出幾年前為他寫的一則小傳，豐富中國讀者對這位多面大法官的理解。
作 者 | 何 帆（最高人民法院法官）
多年前，小威廉·布倫南大法官曾問法官助理一個(gè)問題：“在聯(lián)邦最高法院，什么法律最重要？”助理們面面相覷?！把哉撟杂蓷l款？”“平等保護(hù)條款？”“權(quán)力分立條款？”大法官一一搖頭，然后揭曉謎底：“是5票！5票法則（Rule of Five）！有了5票，你就可以在這個(gè)地方為所欲為！”按照布倫南的說法，9個(gè)大法官中，有5個(gè)大法官說憲法是什么樣子，憲法就是什么樣子。
的確，在聯(lián)邦最高法院，如果出現(xiàn)4比4的僵持局面，第5票最為關(guān)鍵。所以，但凡重大爭議案件，歷來是由中間派說了算，如20世紀(jì)80年代的小路易斯·鮑威爾大法官，20世紀(jì)90年代的桑德拉·戴·奧康納大法官?？梢哉f，法院內(nèi)部的意識形態(tài)越是對立，自由、保守兩派力量越是均衡，中間派就越有實(shí)權(quán)。
在當(dāng)代美國最高法院，羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯、阿利托是硬邦邦的保守派，金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾、卡根是響當(dāng)當(dāng)?shù)淖杂膳桑┯邪矕|尼·肯尼迪大法官是立場飄忽不定的“搖擺票”（swing vote）、“騎墻派”。過去十幾年中，許多重大案件都由肯尼迪一票定乾坤。難怪有人開玩笑說聯(lián)邦最高法院哪里是什么“羅伯茨法院”，應(yīng)該被叫做“肯尼迪法院”。
要說肯尼迪的司法立場，還真很難用保守或自由來概括。21世紀(jì)前5年，肯尼迪還經(jīng)常偏向自由派一方。2005年，另一個(gè)中間派大法官奧康納退休后，肯尼迪卻逐漸右傾，導(dǎo)致聯(lián)邦最高法院日趨保守。
以2008年至2009年開庭期為例，最高法院作出的74個(gè)判決中，一半以5票對4票或6票對3票達(dá)成。肯尼迪大法官在92%的案件中都位于多數(shù)方。23個(gè)5票對4票的判決中，他只在5起案件中處于少數(shù)方。有16起案件，肯尼迪都是關(guān)鍵的第5票。他5次站在自由派這邊，11次支持了保守派。所以說，聯(lián)邦最高法院目前的保守傾向，肯尼迪絕對是最大的推波助瀾者。
但是，如果真把肯尼迪理解為一個(gè)中庸、保守的人，未免流于表面。事實(shí)上，9位大法官中，要論國際化程度，肯尼迪絕對排在前兩位。每年夏天，他都要赴奧地利講學(xué)，還時(shí)常去其他國家進(jìn)行司法交流。就連已故首席大法官倫奎斯特的遺體送別儀式，他都因在中國訪問而未能及時(shí)趕回。更能證明肯尼迪國際化傾向的是，在許多重要判決中，肯尼迪時(shí)常援引國際公約、國外判例與各國法律，即便因此遭到保守派大法官與參議員的猛烈炮轟，甚至受到彈劾威脅，他仍然樂此不疲。
其實(shí)，羅納德·里根總統(tǒng)1987年提名肯尼迪出任大法官時(shí)，沒有人預(yù)料他會成為一個(gè)國際主義者。恰恰相反，在此之前，許多人以為他會在加州首府薩克拉門托終老一生。
薩克拉門托“宅男”
1936年7月23日，安東尼·肯尼迪出生于加州薩克拉門托。父親巴德·肯尼迪是一名成功的律師，也是當(dāng)?shù)刂凭茦I(yè)在加州議會的說客?？夏岬系哪赣H從斯坦福大學(xué)畢業(yè)后，原本在加州議會擔(dān)任秘書，在那里與巴德相遇、相戀。兩人于1932年結(jié)婚，育有兩子一女，肯尼迪排行老二。
20世紀(jì)40年代，老肯尼迪家儼然是政治人物、民權(quán)人士與社會活動家的聚集地，各界名流川流不息。其中之一即是時(shí)任加州州長的厄爾·沃倫。十多年后，厄爾·沃倫出任聯(lián)邦最高法院首席大法官，并成為最高法院自由派的領(lǐng)軍人物。幾十年后，另一位加州州長羅納德·里根成為總統(tǒng)，并提名肯尼迪出任大法官，目的就是為了推翻沃倫法院當(dāng)年創(chuàng)下的一系列自由傾向的先例。從這個(gè)角度講，歷史確實(shí)充滿了戲劇性。
肯尼迪從小就被父母刻意栽培。在父母安排下，肯尼迪讀小學(xué)期間就時(shí)常在州議會替議員們打雜。父親出庭時(shí)也經(jīng)常會帶上他。未來的大法官在讀高中之前就對陪審團(tuán)審判的流程耳熏目染、耳熟能詳。作為高中生的肯尼迪品學(xué)兼優(yōu)，年年都拿獎學(xué)金。當(dāng)年的玩伴曾回憶：“這小子特別老實(shí)，我們調(diào)皮搗蛋、上天入地時(shí)，他都乖乖回家去了?！笨夏岬虾髞硪舱{(diào)侃說父母對他的循規(guī)蹈矩特別失望，認(rèn)為一個(gè)人年輕時(shí)越守規(guī)矩就越?jīng)]出息。父親甚至拿出100美元，聲稱如果肯尼迪能干出讓父母去警察局“撈”他的事，就把這筆錢獎給他。
少年肯尼迪的夢想，是考上母親的母校斯坦福大學(xué)，長大后成為父親那樣的律師。第一個(gè)夢想很快變成現(xiàn)實(shí)。他只用3年時(shí)間就在斯坦福大學(xué)修完了歷史與政治科學(xué)專業(yè)的全部課程。父親認(rèn)為他還年輕，不宜太早進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)，便送他去倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院讀了一年書。那里的學(xué)生思想之活躍，政治辯論程度之激烈，令小肯尼迪既大開眼界，又樂在其中。1958年，肯尼迪返回斯坦福，拿到了學(xué)士學(xué)位，接著又進(jìn)入哈佛法學(xué)院，并于1961年以優(yōu)異成績畢業(yè)。與當(dāng)時(shí)許多學(xué)術(shù)明星不同的是，肯尼迪從未做過法律評論編輯。
在加州國民警衛(wèi)隊(duì)服役6個(gè)月后，肯尼迪在舊金山開始了自己的律師生涯。1963年，因父親猝死于心臟病，肯尼迪返回薩克拉門托執(zhí)業(yè)。在那里，肯尼迪一度子承父業(yè)，做起了政治說客。盡管工作非常出色，但肯尼迪實(shí)在不喜歡扮演那種勾心斗角、左右逢源的角色，逐步淡出了這項(xiàng)業(yè)務(wù)。1965年，當(dāng)?shù)氐奶窖蟠髮W(xué)麥克喬治法學(xué)院向肯尼迪發(fā)出邀請，希望他出任該院兼職教授，負(fù)責(zé)憲法學(xué)的教學(xué)。
肯尼迪欣然接受這一邀請，開始了兼職教學(xué)生涯。學(xué)生們驚訝地發(fā)現(xiàn)，這位年僅29歲的青年教授在教學(xué)方面極具天賦，不用看講義就能滔滔不絕講上3小時(shí)美國憲法。
1963年，肯尼迪與斯坦福畢業(yè)生瑪麗·珍妮·戴維斯結(jié)婚，他們后來生下的3個(gè)小孩，也全部考上了斯坦福大學(xué)，可謂“斯坦福之家”?？夏岬戏驄D與兒女們一直住在自家祖居，那里也是他度過美好童年的地方。
機(jī)會來臨了
與父親一樣，肯尼迪也是位共和黨人，雖然他在政治上并不活躍。20世紀(jì)70年代，肯尼迪受州長羅納德·里根邀請起草了一份限稅法案。其間，他在憲法問題上的精湛造詣給里根留下深刻印象。
1975年，當(dāng)?shù)诰叛不厣显V法院出現(xiàn)職位空缺時(shí)，里根立刻向杰拉德·福特總統(tǒng)推薦肯尼迪出任該院法官?？夏岬仙先螘r(shí)才剛滿38歲，是全美最年輕的上訴法院法官。連肯尼迪自己都沒有想到的是，他在上訴法院一待就是13個(gè)年頭。
當(dāng)時(shí)，第九巡回上訴法院以自由派法官居多?？夏岬想m然立場保守，但思維活躍，尊重先例，不迎合任何政治派別。13年間，他共發(fā)布過430份判決意見。其中最重要的是1980年的“移民歸化署訴查德哈”一案?？夏岬吓卸?，國會個(gè)別機(jī)構(gòu)阻止行政分支決定的“立法否決權(quán)”，是違反憲法分權(quán)原則的行為。1983年，聯(lián)邦最高法院宣布維持原判。另一起吸引公眾眼球的判決是“貝勒訴麥登道夫”一案?？夏岬吓卸ǎ绹＼娊雇攒娙诵孕袨榈慕罘蠎椃?，但是，他不認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)禁止同性平民之間的性行為。
1987年6月，聯(lián)邦最高法院的“搖擺票”、中間派大法官小路易斯·鮑威爾宣布辭職。里根完全沒有意識到“搖擺票”席位對民主黨的重要性，居然提名著名憲法原旨主義者、極端保守派人物羅伯特·博克接任。
里根的提名剛一宣布，參議院司法委員會成員、參議員愛德華·肯尼迪就發(fā)表電視講話稱：“羅伯特·博克的美國是這樣一片土地，婦女被迫去窮街陋巷偷偷墮胎，黑人要在被隔離的角落吃午飯，流氓警察會在半夜突然闖進(jìn)公民家中搜查，學(xué)校里不能教授進(jìn)化論，作家和藝術(shù)家要受政府突發(fā)奇想的審查，聯(lián)邦法院的大門將對千百萬公民關(guān)閉，對他們來說，司法機(jī)關(guān)可是個(gè)人權(quán)利的惟一保護(hù)者，而個(gè)人權(quán)利則是我們民主制度的核心。”
果不其然，里根對博克的提名在參議院遭到民主黨強(qiáng)烈阻擊，最終以42票對58票被否決。博克之后，里根又打算提名哥倫比亞上訴法院法官道格拉斯·金斯伯格，但后者很快被查出曾吸食大麻，提名再次付諸東流。
1987年11月，機(jī)會終于來到肯尼迪面前。里根宣布提名這位加州老友出任最高法院大法官，盛贊肯尼迪是一位“真正的保守派人士”。與之前氣勢洶洶、咄咄逼人的羅伯特·博克相比，肯尼迪更為和藹可親，平易近人。盡管他的判決意見總體趨向保守，但相對溫和，涉及面也比較窄，贏得了參議院司法委員會成員的一致好評。1988年2月3日，參議院以97票對0票通過了對肯尼迪的任命。
詞不華麗誓不休
如果一定要選一個(gè)漢語詞匯形容肯尼迪大法官的個(gè)性，“悶騷”二字無疑最為貼切。他的個(gè)性糅合了多重要素：既熱情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又鄭重其事，講求生活品質(zhì)，對個(gè)人才學(xué)頗為自負(fù)，時(shí)刻希望處在聚光燈的中央。即便是自己的辦公室，他也要鋪上大紅色地毯，掛滿從國家美術(shù)館借來的珍貴油畫，唯恐別人覺得他品位不夠高。
初入最高法院，肯尼迪仍給人以中間保守派的印象。他支持死刑，排斥墮胎與種族平權(quán)措施，但并不跟風(fēng)，有自己的主見，有時(shí)還帶著些理想主義色彩。在1989年的焚燒國旗案中，他站在多數(shù)大法官一方，認(rèn)為焚燒國旗也是公民行使言論自由的方式之一，“國旗庇護(hù)鄙視它的人”。但是，他在協(xié)同意見中也坦陳：“最艱難的事情，莫過于作出那些你內(nèi)心并不喜歡的判決。我作出這一判決，僅僅因?yàn)檫@的確是一項(xiàng)憲法權(quán)利，是白紙黑字寫在憲法上的權(quán)利?！?/p>
在墮胎問題上，肯尼迪的態(tài)度也是如此糾結(jié)。他內(nèi)心并不贊同墮胎，卻從未質(zhì)疑憲法是否應(yīng)當(dāng)維護(hù)這一權(quán)利。在1992年的凱西案中，肯尼迪聯(lián)合奧康納、蘇特，成功阻止了保守派大法官推翻羅伊案的努力。判決作出后，許多保守派驚呼看走了眼，以為肯尼迪與蘇特大法官一樣，雖然由共和黨總統(tǒng)提名，卻是“潛伏”在最高法院的自由派。
事實(shí)上，將肯尼迪卷入爭議漩渦的不止是他對墮胎的立場，還有他那力求華麗卻風(fēng)格晦澀的文風(fēng)。與其他大法官的低調(diào)作風(fēng)不同的是，肯尼迪熱衷充當(dāng)公眾人物，喜歡自己的判決意見被報(bào)刊轉(zhuǎn)載。為了想出一句能被《紐約時(shí)報(bào)》轉(zhuǎn)引的好句子，肯尼迪時(shí)常在判決書草稿前字斟句酌，絞盡腦汁。在凱西案的判決意見中，肯尼迪便提及：“躊躇遲疑的司法理念將使自由無處容身?！彼€聲稱：“自由之核心，是個(gè)人對生存、生活意義、宇宙乃至人類生命奧秘等概念進(jìn)行自我界定的權(quán)利。”
性格耿直的斯卡利亞大法官實(shí)在看不慣這種“文縐縐”的風(fēng)格，干脆將上面那段話諷刺為“那著名的載有美妙的人類生命奧秘的一段兒”。即便是肯尼迪的同盟者也對他婉言相勸，希望他的行文風(fēng)格盡量平實(shí)舒緩，少些無意義的華麗辭藻。
2000年的布什訴戈?duì)柊钢?，肯尼迪愛慕虛榮的個(gè)性被發(fā)揮到極致。案件還在地方法院審理時(shí)，肯尼迪就興奮不已，不斷以備忘錄形式向其他大法官通報(bào)案情，表現(xiàn)出躍躍欲試、急于介入選舉訴訟的傾向。明眼人都能看出他對這個(gè)案子的渴望。在肯尼迪與其他保守派大法官的推動下，聯(lián)邦最高法院最終受理此案，并通過禁止佛羅里達(dá)州重新計(jì)算選票，成功將小布什送上總統(tǒng)寶座。判決做出后，聯(lián)邦最高法院受到激烈批評。公眾普遍認(rèn)為，司法不該過分介入政治，是大法官們協(xié)助小布什“竊取了大選成果”。對這些批評，肯尼迪表面不做回應(yīng)，內(nèi)心卻十分痛苦，時(shí)常借外出授課的機(jī)會，逃避華盛頓黑云壓城的政治氣氛。
國際化的大法官
其實(shí)，早在1987年，肯尼迪就參加了麥克喬治法學(xué)院的一個(gè)暑期項(xiàng)目，在奧地利薩爾茨堡大學(xué)為當(dāng)?shù)胤▽W(xué)院學(xué)生講述“歐美基本權(quán)利”課程。即便在成為大法官后，每年暑假，肯尼迪都會攜妻趕往歐洲。在那里，他經(jīng)常接觸國外法官，感受到多元法律文化的碰撞。2000年后，或是接受邀請，或是主動參訪，肯尼迪出國交流的頻率明顯增加，這些都使他的司法理念逐步產(chǎn)生變化。
變化很快反映在2003年的勞倫斯訴德克薩斯州案中。在這起案件里，肯尼迪不僅討論了憲法相關(guān)條文的含義，還援引了歐洲人權(quán)法院的判例，證明禁止同性之間性行為的法律既違反了美國憲法，也違反了《歐洲人權(quán)公約》。
2005年，肯尼迪又在羅珀訴西蒙斯案中投出關(guān)鍵一票，宣布處決18歲以下未成年人構(gòu)成“殘忍與異常刑罰”。在判決意見中，肯尼迪再次援引大量外國法律，并指出，1990年以來，在處決未成年犯問題上，美國與之為伍的是這樣一些國家：伊朗、巴基斯坦、沙特阿拉伯、也門、尼日利亞和民主剛果。即便如此，這些國家也先后廢除了這類規(guī)定。他最后說：“國際社會的意見，盡管不能左右我們的判決結(jié)果，但為我們的結(jié)論提供了極端重要而又令人敬服的佐證?！贝税概袥Q做出后，肯尼迪再次被共和黨視為“叛徒”，受到共和黨參議員的激烈批評，有人甚至要求發(fā)動對他的彈劾。
“肯尼迪法院”
就在所有人以為肯尼迪會逐步蛻變?yōu)橐晃蛔杂膳纱蠓ü俚臅r(shí)候，最高法院發(fā)生了重大人事變化。2005年，奧康納、倫奎斯特先后離開聯(lián)邦最高法院，羅伯茨、阿利托兩位保守派大法官粉墨登場。最高法院原本有兩位中間派，如今卻只剩下肯尼迪一人，成為關(guān)鍵的“第5票”?？夏岬辖K于站到了他一直期盼的位置：聚光燈下，萬眾矚目，舉足輕重?？墒?，他能夠像奧康納那樣把握好“搖擺票”的分寸嗎？
答案是否定的。作為中間派大法官，奧康納相當(dāng)理性、審慎，她格外重視民意，把民意當(dāng)成司法裁判的外部“大氣候”，但在判決意見中卻不輕易提及民意。她審理案件時(shí)向來就事論事，立場和分寸把握得恰到好處，民意反彈亦不激烈。
相比之下，肯尼迪就要魯莽一些，他動輒以“舉國共識”為借口，經(jīng)常在時(shí)機(jī)尚未成熟之際就急于“揭開鍋蓋”?？夏岬系那胺ü僦?、喬治·華盛頓大學(xué)的法學(xué)教授歐林·克爾評價(jià)：“與奧康納相反，肯尼迪的判決寬泛一些，涉及面也更廣。”范圍寬泛也就罷了，在許多情況下，肯尼迪的立場還飄忽不定，變成一個(gè)順風(fēng)擺的“墻頭草”，判決意見永遠(yuǎn)是形式大于內(nèi)容，仿佛真理在手，卻又說不出個(gè)所以然。
在1992年的凱西案中，肯尼迪還堅(jiān)定地維護(hù)著婦女墮胎的權(quán)利。但到了2006年的岡薩雷斯訴卡哈特案中，他卻站在保守派一方，不僅推動對墮胎權(quán)的限制，還在判決意見中大肆譏諷羅伊案與凱西案的判決，令當(dāng)年的盟友們非常失望。此外，在幾起涉及競選撥款、政教關(guān)系、學(xué)生言論自由的案件中，肯尼迪也全部擁護(hù)保守派的立場。2006年至2007年開庭期24個(gè)5票對4票的判決中，肯尼迪全部位于多數(shù)方。在最高法院歷史上，還沒有哪個(gè)大法官能在一個(gè)開庭期內(nèi)做到這一點(diǎn)。
2007年至2008年開庭期中，肯尼迪在肯尼迪訴路易斯安那州案中宣布路州關(guān)于奸淫幼童可判死刑的法律因違憲而無效，理由仍然是禁止判處強(qiáng)奸犯死刑已經(jīng)成為“舉國共識”。在博姆迪尼訴布什案中，肯尼迪援引了18世紀(jì)的英國判例，宣布在海外戰(zhàn)場抓獲的俘虜一樣可以向美國法院申請人身保護(hù)令。
在意識形態(tài)分歧日益加劇的今天，無論是共和黨總統(tǒng)，還是民主黨總統(tǒng)，都會對提名者的學(xué)術(shù)背景、司法理念反復(fù)審核，避免再將肯尼迪這樣的“搖擺票”送入最高法院。但是，奧巴馬執(zhí)政期間，如果沒有保守派大法官宣布退休，肯尼迪肯定將繼續(xù)在最高法院扮演掌舵者角色，地位也將隨著斯蒂文斯大法官的離去而變得更加重要。
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