劉大生先生的《法律層次論》觀點怪異別致，思考邃密獨到，文筆簡潔鋒銳，是一部難能多得、很值得一讀的法理學學術專著。其中的法律層次剖析及法律部門重構，應該說對法律體系的通說有著補缺與糾偏之功。
文 | 余文唐
來源 | 余文唐的法律博客
說明：拜讀劉教授載于“蘋果憲草”博客的“倒置的蘑菇云——《法律層次論》出版二十年祭”，想起本人也曾向劉教授乞得一本《法律層次論》，還寫了“法律層次、部門及民法定位——《法律層次論》精要解讀與斟酌”一文?，F(xiàn)將刊載于福建省法學會《法學研究交流》1999年第3期的拙文轉發(fā)于本博，敬請劉教授以及諸博友批評指教。
法律層次、部門及民法定位
——《法律層次論》精要解讀與斟酌
余文唐
劉大生先生的《法律層次論》觀點怪異別致，思考邃密獨到，文筆簡潔鋒銳，是一部難能多得、很值得一讀的法理學學術專著。其中的法律層次剖析及法律部門重構，應該說對法律體系的通說有著補缺與糾偏之功。當然，諸如全盤否定民法存在之類的說法，也確實有理論過于“徹底”（或稱偏激？）而難具說服力之虞。本文擇其部分精要，試作解讀，外兼斟酌。偏頗之處，還望劉先生以及所有對此類問題有研究或興趣者海涵并請指教。
現(xiàn)行的法學教科書和工具書在描述法律體系時，只進行法律部門劃分而不作層次分析。劉先生“構思十年、創(chuàng)作三年”，發(fā)現(xiàn)法律層次并對其下了這樣的定義：
“作為客觀存在的法律層次是法律規(guī)范在調整社會關系時因方式分工不同而形成的類型；作為術語的法律層次是人們對用不同方式調整不同程度社會關系的法律規(guī)范的分類而形成的法哲學范疇?！蓖瑫r對層次的具體劃分、各層次的內涵、地位及與法律部門的關系等作了詳盡的闡述論證。主要有下列幾個要點：
其一，法律層次是一種客觀存在，古今中外的法律體系無不包含憲、禮、罰、刑四個層次法。只是法學家們“不識廬山真面目”，未予注意，沒有發(fā)現(xiàn)罷了。
其二，法律層次的劃分根據(jù)是法律規(guī)范調整社會關系的“方式分工”。法律由于其以不同的方式調整不同程度的社會關系而導致法律規(guī)范的分工，這種分工使法法律有層次。
其三，憲法規(guī)定的是“禮必須遵循的一些公認的、統(tǒng)一原則”；禮法是對“人們在社會交往中的權利義務”的規(guī)定；罰錯法、刑罪法（下稱罰法、刑法）是對違憲、非禮行為的制裁性規(guī)定。
其四，在法律的四個層次中，憲居禮之上，是對其他層次起限定和指導作用的最高法律層次；禮由于其規(guī)范數(shù)量最多，被使用的頻率也最高等原因而居于中心地位；罰與刑居禮之下。
其五，憲、禮、刑四個層次法所調整的社會關系不限于某一部門，而是涉及所有納入法律調整的各社會生活部門的社會關系。法律層次內部是分部門的，它們分別是各法律部門中具有相同調整職能的法律規(guī)范的集合。
法律層次的劃分剖析是《法律層次論》中最為根本與精到之處。法律的四個層次，在這里界限分明，適得其所；法律學科間互爭地盤或各不問津的理由，在這里沒有擠身之空隙?？梢院敛豢鋸埖卣f，劉先生的法律層次理論是對傳統(tǒng)法律體系理論空白的填充。當然，在層次劃分標準的提法以及因劃分次數(shù)而引致的層次數(shù)量方面還有可進一步斟酌的余地。
在劃分標準的提法方面，“調整社會關系的方式分工”之中的“方式”改作“職能”似更妥貼些；“以不同的方式調整不同程度的社會關系”之中的“不同程度”似應刪去。因為盡管依通說或現(xiàn)實立法狀況或許可以說憲法所調整的是最重要的社會關系，刑法調整的社會關系比罰法的重要，但是這應也只是從范圍上而言的。在法律層次理論中似乎不應存在社會關系“程度”上的區(qū)別，各諸層次法所調整的社會關系起碼在其部門上是一致的，況且這些社會關系在禮法這一中心層次中都有體現(xiàn)。依本文筆者之見，層次法的劃分標準可以說成是法律規(guī)范的性質，也可以說是其調整方式，還可以稱之為法律規(guī)范的職能分工，三者是相通的，只是劃分者的視點不同而已。
我們可以這樣說：憲法規(guī)范是一般確認性規(guī)范，其調整方式是“確認”，確認納入法律調整的社會關系；禮法規(guī)范為調整性（權利性）規(guī)范，其調整方式是“設定”，職能是在于給社會關系主體設定權利義務，以建立一種正常的法律秩序；罰法與刑法規(guī)范屬保護性（制裁性）規(guī)范，其調整方式為“制裁”，其職能是規(guī)定對違憲、非禮行為的制裁，旨在維持正常的法律秩序，使被破壞的秩序得以恢復。
從上述分析可見，法律層次首先依法律規(guī)范的性質、職能或調整方式為根據(jù)劃分為憲法（確認法）、禮法（調整法）以及制裁法（保護法）三個層次，制裁法又根據(jù)社會關系主體違憲、非禮行為的嚴重程度及所采取的制裁方式進一步劃分為罰法和刑法，我們可以把這兩法稱為制裁法的亞層次法。其實禮法也可以二次劃分為兩個亞層次法（詳見本文第三部分）。這樣，法律層次依一次劃分可說成是三層次，若兩次綜合（但“母子”不能同體）也可以說成五個層次。不過，是四層次也好，三層次或五層次也好，只是劃分的粗細問題，且分為四個層次也是符合“輔助分類”的，并不能動搖劉先生的法律層次理論的根基及其真理性，這是本文筆者所必須鄭重聲明。
關于法律部門，《法學詞典》（增訂版）定義為“法學上對一國現(xiàn)行法規(guī)范按其所調整的社會關系及與之相適應的調整方法的不同所作的基本分類”；孫國華教授在其《法學基礎理論（法理學）》中的定義是：“法律部門是調整其本身性質而要求有同類調整方法的好些社會關系的規(guī)范總和”；兀·C·雅維茨的《法的一般理論——哲學和社會問題》一書中對法律部門所下的定義為：“法律部門是通過統(tǒng)一的作用方法或多或少獨立地調整著社會關系的法律規(guī)范的總和”。這些定義盡管其表述各異，然而它們在法律部門劃分標準及其種類上卻是一致的：即法律部門的劃分標準是法律規(guī)范的調整對象（社會關系）和調整方法；法律部門一般分為憲法（國家法）、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法、刑法、訴訟法等。這是法律部門劃分的通說。
劉先生重構的法律部門新說與法律部門劃分通說相比較其內容與特點主要有：
（一）法律部門的劃分標準是單一的，即法律規(guī)范調整的社會關系；調整方法是法律層次的劃分根據(jù)而不是法律部門的劃分標準；
（二）法律部門按照法律規(guī)范所調整的社會關系部門的不同劃分為政治法、經(jīng)濟法、文化法、家庭法等，刑法和憲法是法律層次法而非法律部門法；
（三）法律部門的內部也是分層次的，即部門憲法、部門禮法、部門罰法和部門刑法。在這些部門層次中調整的社會關系是同一部門的，調整方法上存在著確認、調整及制裁等的差異。
（四）在整個法律體系中，法律部門是其縱向結構，法律體系的橫向結構是各層次法。法律體系是由法律部門與法律層次縱橫交錯而構架，并非單純由法律部門來支撐。
劉先生重構的法律部門與法律層次在法律體系中的關系，可圖示如下：
劉大生重構的法律層次理論，毫不夸張地說是對法律部門通說的糾偏，且對立法很有啟示。之所以這樣說，這是因為：一方面，從邏輯上說，通說存在著“混淆根據(jù)”的邏輯錯誤。邏輯劃分的一個重要規(guī)則是“同一次劃分的標準必須同一”，而通說在劃分根據(jù)上卻多標準混用。例如，劃分出刑法時用的是法律規(guī)范的調整方法（制裁手段），劃分出經(jīng)濟法時則是以調整對象（經(jīng)濟社會關系）為根據(jù)。劉先生的重構部門法以法律規(guī)范調整的社會關系（嚴格說來應當是社會關系的客體）為單一的劃分標準，使部門法劃分通說在劃分標準上所犯的邏輯錯誤得以糾正。
另一方面，依法律部門通說劃分所得的各種部門法的內部規(guī)范性質不統(tǒng)一，如經(jīng)濟法中的規(guī)范性質含有調整性規(guī)范和非刑保護性規(guī)范，刑法規(guī)范則只是刑罰保護性規(guī)范。劉先生的重構法律部門，各部門法中的規(guī)范均包括確認性規(guī)范、調整性規(guī)范和兩種保護性規(guī)范，各種規(guī)范層次整齊劃一。這樣，不論是以部門立法為主還是以層次立法為主，均便于統(tǒng)一規(guī)劃，使不同的部門或層次立法互不侵越重復，也不易遺漏而各不問津。
需要特別予以宣昭的是，劉先生的重構部門法理論對刑法分則體系的重構具有重要的啟示意義：即可以分別按部門法的刑罪規(guī)范組合成各章類罪，把刑法分則作為部分刑法的集合而分章規(guī)定，這就不會在刑法分則如何分類上出現(xiàn)太多的困惑。
民法，在法律部門通說中是作為一個重要的法律部門存在的，在現(xiàn)實生活中其調整作用也是極其重大的。然而，劉先生卻認為民法是子虛烏有的，是始自日本對古羅馬法中的“JUS CIVILE”（通常譯為“市民法”，劉先生譯為“國人、士、大夫們的禮”或“不下庶人的禮”）的誤譯，因而對民法進行全盤的否定，稱之為“皇帝的新衣”。
本文筆者對劉先生的法律層次說及法律部門重構推崇有加，但對其全盤否定民法存在的觀點卻不敢茍同。因此也欲發(fā)表一些看法就民法的定位問題與劉先生共斟酌。
首先，劉先生否定民法存在的重要理由是：古羅馬的“JUS CIVILE”應翻譯為“禮法”而不能翻譯為“民法”。據(jù)劉先生的分析，JUS CIVILE從法律部門上看，它是包羅萬象的，包括了政治經(jīng)濟、文化家庭、宗教等所有法律部門；從法律層次上看，其主體部分是讓國民“便事”的具體的權利義務規(guī)范，與中國古代的周禮大同小異，因而應譯為“禮法”。
然而，JUS CIVILE譯為“禮法”不應證明民法的不存在。JUS CIVILE的主體部分既然是具體的權利義務規(guī)范，那么它應該也規(guī)定平等主體之間的權利義務關系，那么就不應該以“誤譯”而否認民法的存在。因為民法從最廣義上來理解，它應當就是調整不涉及國家公務的平等主體之間權利義務關系的法律規(guī)范集合，借西方國家法律術語來說也就是私法。這種民法或私法是由歷史形成的客觀存在，不應輕易對其作出否認的結論。
其次，民法的存在既然是不可否定的，那么應當如何對它進行定位呢？依筆者對民法的界定即調整非官方面的（不涉及國家公務）平等主體之間社會關系的法律規(guī)范的集合，它應是劉先生法律層次學說中的禮法之一個亞層次法。禮法是規(guī)定社會主體之間權利義務的法，而以社會主體間的法律地位是否平等，社會關系（被法律調整后即成法律關系）可分為平等主體之間（橫向）的社會關系和不平等主體之間（縱向）的社會關系；從其內容上看有涉及國家公務與不涉及國家公務的社會關系之區(qū)分。
規(guī)定平等主體之間且不涉及國家公務的權利義務的法稱為“民法”或稱私法、民事禮法；調整縱向社會關系或涉及國家公務的法稱為公務禮法（不等于部門法通說中的行政法，若細分包括官對民的管理禮法、民對官的監(jiān)督禮法以及公務機關之間的制衡禮法）。民事禮法與公務禮法所調整的社會關系從其客體上看也涉及各部門法中的社會關系，因而它們均非部門法，而是禮法的兩個亞層次法。
最后，就通常所說的“民法”來說，其特征一是從所調整社會關系的主體上看，它調整的是平等主體之間的社會關系；二是從所調整的社會關系的客體上看，它調整的是財產(chǎn)關系和人身關系；三是從法律規(guī)范調整社會關系的方式（手段）看，其規(guī)范包括規(guī)定權利義務的調整性規(guī)范和規(guī)定民事責任與民事制裁的保護性規(guī)范。這樣來看民法，它確實既非層次法又非部門法。
因為說它是部門法，其所調整的卻包括財產(chǎn)部門與人身部門兩類社會關系，屬跨部門法且層次不全；說它是層次法，它卻包括兩個層次的法律規(guī)范又部門不全。然而，就是以此也不能夠否認民法的存在，它掛不上層次法和部門法的“頭銜”，但它確實是客觀存在的。從立法體系上看它是確確實實的一種法律文件；在法律體系之中，它是民事禮法以及罰法與經(jīng)濟、人身部門法的交匯法
總之，在民法問題上，本文筆者總的看法是民法可以在劉先生發(fā)現(xiàn)的法律層次中占一席之地，現(xiàn)實中也確實存在民事關系需要法律對其加以調整。至于現(xiàn)行民法理論及立法上的種種缺陷，那是民法的改造問題，不宜采取贓水與嬰兒一起倒掉的態(tài)度和做法。
解讀與斟酌到此結束，本應結束全文，然而又覺得言猶未盡，似乎還需要說明二點：
一是本文上述講到調整平等主體之間的權利義務的法即民事禮法也可稱之私法，而同時講到公務禮法時，卻未相應稱為公法。這是因公法的范圍更廣，不只是公務禮法，除私法（民事禮法）之外的都屬公法，公務禮法只是公法之一種。在這里，本文對公私法的劃分根據(jù)所采用的是法調整社會關系的主體地位是否平等及其內容是否涉及國家公務這種綜合性標準。
二是民事禮法中的政治民禮法是否存在的問題。回答應當是肯定的，譬如調整公民參加政治性社會團體、結社之類的各成員之間權利義務關系的法律規(guī)范即是。
