文/李蔚然 北京榮典律師事務(wù)所
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從“易租寶”到“中晉”，再到很多相對“默默無聞”的跑路小平臺，P2P平臺涉嫌違法事件頻繁曝光，給“P2P”這個詞蒙上了一層揮不去的陰霾。名人代言的“東虹橋”平臺兌付危機(jī)尚且一波未平，“望洲財富”出事這種名人的代言+涉嫌非法集資的搶眼新聞就一波又起。一時之間，P2P直接被卷到風(fēng)口浪尖。以至于，有人談P2P色變，在上海等地，一些核心商圈的高檔寫字樓甚至開始出現(xiàn)“勸退”P2P公司租戶的現(xiàn)象。
其實(shí)針對P2P的監(jiān)管措施在e租寶事件爆發(fā)前就已現(xiàn)端倪，只是在事件后才終于浮出水面：繼央行等十部委制定，于2015年7月18日正式對外發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》后，銀監(jiān)會在2015年12月28日通過國務(wù)院網(wǎng)站正式對外發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》，向從法律層面落實(shí)對P2P行業(yè)的具體監(jiān)管措施邁出重要一步。
但P2P的高風(fēng)險絕非肇始于2015年。早在2011年，銀監(jiān)會辦公廳就已經(jīng)向各銀監(jiān)局、各銀行發(fā)布了《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)[2011]254號文件）。該通知指出了人人貸存在的七大問題和風(fēng)險，并要求銀行必須在業(yè)務(wù)、人員、宣傳上與人人貸嚴(yán)格隔離。而這個所謂的人人貸，就是銀監(jiān)會在2011年對P2P（PeertoPeer）的中文稱呼。
可惜，在全中國，看過《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》全文的人數(shù)顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及看過易租寶廣告的人數(shù)。誠然，銀監(jiān)會的風(fēng)險提示主要針對銀行，難以引起廣大投資者的重視，但很不幸的是，之后發(fā)生的種種，證明銀監(jiān)會的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。
P2P互聯(lián)網(wǎng)金融最先發(fā)源于英國，又迅速被美國市場采納。在海外，P2P互聯(lián)網(wǎng)金融雖是新興產(chǎn)業(yè)，但并不是監(jiān)管的真空地帶。以美國為例，P2P經(jīng)營者必須取得證券發(fā)行資格，受美國證券交易委員會（SEC）的嚴(yán)格管理，承擔(dān)各種極其嚴(yán)苛的管理責(zé)任。這在很大程度上制約了其擴(kuò)展速度，同時也在很大程度上控制了業(yè)務(wù)中的風(fēng)險。
當(dāng)這個舶來品漂洋過海來到中國的時候，很多東西就變了味道。中國P2P行業(yè)在監(jiān)管缺位的情況下業(yè)務(wù)規(guī)模迅速擴(kuò)張，風(fēng)險也隨之水漲船高。
一、P2P經(jīng)營策略中最危險的一個，是“資金池”（cashpooling）。
資金池也是個從英文翻譯過來的詞匯。Pool這個詞，做名詞是池子的意思，做動詞則有“集中”之意。所以資金池實(shí)際上就是把資金集中起來共同使用的一種經(jīng)營模式，本身并不違法。集團(tuán)公司將旗下子公司資金歸攏，統(tǒng)一調(diào)度，這就是合法的資金池。但在沒有相應(yīng)資質(zhì)的情況下，把別人的錢集中到自己手里，形成的資金池絕對是違法的。
在這里需要解釋一下資金（貨幣）這個特殊“物”的物權(quán)：貨幣屬于動產(chǎn)，但它是的所有權(quán)屬性是動產(chǎn)中最特殊的——占有即所有。舉例說明就是：借書，不發(fā)生所有權(quán)變動，書還是原主人的；借錢，發(fā)生所有權(quán)變動，錢歸新主人所有，出借人喪失所有權(quán)，取得債權(quán)。在這里，法律的規(guī)定和常人的理解存在很大偏差。哪怕小偷偷錢、騙子騙錢，貨幣所有權(quán)也發(fā)生變動，但因此產(chǎn)生侵權(quán)之債，受害人可以追償。在一個零風(fēng)險是理想世界，取得債權(quán)和取得所有權(quán)沒有太多的不同，但現(xiàn)實(shí)絕非一個零風(fēng)險的烏托邦。
在我國，只有得到特許方可從事吸收資金業(yè)務(wù)，否則便可能被認(rèn)定為非法集資（項(xiàng)下有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名）。最高人民法院在2012年出臺了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋歸納了非法集資的四項(xiàng)構(gòu)成要件：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
無論是先倒下的e租寶，還是后垮臺的中晉，都完全符合上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。P2P存在資金池是一個很明顯的危險信號：畢竟建立資金池不是一朝一夕，如果沒用，完全沒必要費(fèi)這個精力。而且資金池的利息成本也不是小數(shù)。所以，哪怕建資金池的初衷并非為了卷款跑路，至少也得是為了使用資金池里的資金。
二、有資金池的支持，能在一定期限內(nèi)緩和風(fēng)險，而期間，P2P平臺就可能邁出危險的第二步——期限錯配。
期限錯配是指：風(fēng)險緩釋的期限比當(dāng)前的風(fēng)險暴露的期限短。當(dāng)然，對于不知道的人來說，這個解釋無非是用一句根本看不懂的話來描述了一下一個根本就看不懂的詞而已，毫無幫助。
還是來看看實(shí)例吧。
現(xiàn)在假設(shè)有一家A銀行，它只有一個儲戶張三，同時也只有一個貸款人李四。張三在銀行存了100塊錢，存了三年的定期。李四向銀行貸了100塊款，期限也是三年。第一年過去，張三突然急需用錢，于是要從銀行提出存的100塊錢。銀行的錢已經(jīng)放出去，離還錢還遠(yuǎn)，儲戶提款的要求又近在眼前，期限錯配就產(chǎn)生了。
期限錯配本身，也不違法。在銀行業(yè)務(wù)中它十分常見。但在銀行系統(tǒng)中有千千萬萬的張三，千千萬萬的李四，百八十個突然提款的張三還不至于危害整個銀行系統(tǒng)，而且銀行還可以同業(yè)拆借，能在很大程度上減少風(fēng)險。最重要的是，在我國，國有銀行才是主流，有國家背書，信譽(yù)是過關(guān)的。
但這不意味著P2P玩期限錯配就不危險。
《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》禁止行為之六——“將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分”，就是典型的P2P期限錯配。什么是“將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分”呢？舉例說明，借款人借人民幣一萬元，期限一年，P2P平臺將這個期限拆為連續(xù)的12個“一個月”，每月由不同的出借人承接，這就是將融資項(xiàng)目的期限進(jìn)行拆分了。
模型看起來都很美好?？上КF(xiàn)實(shí)總是很殘酷：如果中間有突然有一個月沒人接呢？
顯然拆為12個“一個月”并非債務(wù)人的意愿，債務(wù)人也不太可能因?yàn)橹虚g出現(xiàn)資金鏈斷裂而提前還款，那么如果要繼續(xù)運(yùn)營，要么P2P平臺用自有資金墊付，要么就是做資金池，從池中抽取。
橫向?qū)Ρ纫幌旅绹鳳2P實(shí)務(wù)：美國P2P債權(quán)也是可以轉(zhuǎn)手的，甚至有相應(yīng)的二級市場。但是，不要忘記上面提到過的，在美國，P2P經(jīng)營商發(fā)行的債權(quán)憑證屬于證券，受SEC嚴(yán)格監(jiān)管。將P2P債權(quán)憑證歸為證券，本身就說明了它存在風(fēng)險系數(shù)。而缺乏嚴(yán)格監(jiān)管的中國P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓，風(fēng)險只高不低。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓是個擊鼓傳花的過程。在債務(wù)到期日，最終持有人承擔(dān)全部風(fēng)險。這在很大程度上麻痹了其他投資人。但風(fēng)險總歸是要有暴露的一天的，遲延風(fēng)險爆發(fā)的期限，只會讓風(fēng)險膨脹到可怕的地步，一旦爆發(fā)，則天翻地覆。
三、此外，許多P2P平臺競相提供的增信服務(wù)，進(jìn)一步把自己與說翻就翻的風(fēng)險小船牢牢綁定。
什么是P2P平臺的增信服務(wù)呢？就是P2P平臺本身通過擔(dān)保、買保險等手段，向投資人提供擔(dān)保，或者承諾保本保息。新規(guī)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第十條第三項(xiàng)明確將該行為定性為禁止行為。
就算是銀行放貸，也總有壞賬。P2P零違約率更不可能?？v觀歷史，各國國債都做不到零違約，穩(wěn)賺不賠的買賣那是絕對沒有的。
那為什么要承諾保本保息呢？保本保息能吸引投資人。e租寶、中晉都做過保本保息的承諾，很多投資人因此放松了警惕，踏入陷阱。而所謂的承諾，事后證明不過是空頭支票。
P2P平臺作為網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，本不應(yīng)介入借貸關(guān)系之中。平臺增信，實(shí)質(zhì)上是將平臺的身份從中介轉(zhuǎn)為借款保證人。表面上看，這能督促平臺為了自己的利益嚴(yán)格審核借款人資信情況，但實(shí)質(zhì)上它加重了P2P平臺的責(zé)任，增大了平臺本身的經(jīng)營風(fēng)險。
不排除確實(shí)有平臺能做到在借款人資信環(huán)節(jié)把控好風(fēng)險的情況，但退潮之前，沒人能分辨誰在裸泳。
上述三項(xiàng)“神器”，是正規(guī)經(jīng)營的P2P平臺都難以負(fù)荷之重，也在新規(guī)征求意見稿明文禁止之列。但本意就是騙錢的P2P平臺能玩出的花樣，體現(xiàn)了人類想象力之豐富，只有想不到，沒有做不出。要減小風(fēng)險，歸根究底只能靠投資人自身的謹(jǐn)慎與敏銳。風(fēng)險，永遠(yuǎn)是懸在投資人頭上的達(dá)摩克利斯之劍。但有一點(diǎn)，永遠(yuǎn)萬變不離其宗，不僅是P2P金融的風(fēng)險，也伴隨著任何種類的投資。
四、不要考驗(yàn)人性
投資理財，永遠(yuǎn)是風(fēng)險與收益同在。任何看似可信的承諾、保證，都無法真正消除風(fēng)險。
美國有史以來最大的詐騙案——“麥道夫龐氏騙局”是最好的例證。詐騙犯麥道夫頭上頂著金光閃閃的前納斯達(dá)克主席頭銜，是有著數(shù)十年經(jīng)驗(yàn)的著名金融經(jīng)紀(jì)人，深受投資人信賴。但崇高的聲譽(yù)并沒有帶來巨大的安全保障，相反，它帶來的是慘痛的背叛——麥道夫案詐騙金額高達(dá)500億美元。
名聲絕不是無暇的擔(dān)保，否則不會有安然公司的財務(wù)造假；公司資產(chǎn)狀況也絕不是誠信的完美背書，否則不會有大眾公司的尾氣丑聞；能力更不是通向成功的必然之路，否則不會有長期資本管理公司的隕落。
人性面前，沒有完美無缺的防火墻。周公惶恐流言日，王莽謙恭未篡時。在一切沒有蓋棺定論前，沒有人能100%擔(dān)保未來。
實(shí)習(xí)編輯/王林
