近來(lái)，北京一中院在夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫(huà)影片公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、上海煙草集團(tuán)有限責(zé)任公司“功夫熊貓”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一審判決書(shū)中一方面認(rèn)為“商品化權(quán)”在我國(guó)僅僅是學(xué)理上的權(quán)利，并未被我國(guó)現(xiàn)行法律確認(rèn)，故對(duì)夢(mèng)工場(chǎng)公司“在先商品化權(quán)”的主張不予支持，但同時(shí)認(rèn)為，電影相關(guān)公眾會(huì)將其對(duì)該電影作品或角色的喜好投射于使用該電影名稱(chēng)或角色名稱(chēng)作為商標(biāo)的特定服務(wù)或商品之上，使得夢(mèng)工場(chǎng)公司據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值或交易機(jī)會(huì)，這種經(jīng)濟(jì)利益，本質(zhì)上來(lái)源于夢(mèng)工場(chǎng)公司的智力創(chuàng)作與資本投入，屬于依法應(yīng)受保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，應(yīng)納入原商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的“在先權(quán)利”范疇。本文擬對(duì)此進(jìn)行探討。
作者米阿前，原供職于天津市工商局，1992年起即開(kāi)始從事商標(biāo)注冊(cè)和案件代理工作，具有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?，F(xiàn)為天津市天金商標(biāo)事務(wù)所所長(zhǎng)。原題：商標(biāo)名稱(chēng)如何與作品名稱(chēng)或虛構(gòu)角色名稱(chēng)區(qū)別。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織將角色商品化權(quán)定義為，為了滿(mǎn)足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購(gòu)買(mǎi)這類(lèi)商品或要求這類(lèi)服務(wù)，通過(guò)虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者自然人以及一個(gè)或多個(gè)第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，虛擬角色商品化就是將虛擬角色的重要特征或元素用于產(chǎn)品或服務(wù)的使用或開(kāi)發(fā)，以此激發(fā)消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)欲。
中國(guó)的立法中沒(méi)有界定作品名稱(chēng)或虛構(gòu)動(dòng)物角色名稱(chēng)的商品化權(quán)的具體法律規(guī)定，除虛構(gòu)人物或動(dòng)物角色外，商品化權(quán)也與真實(shí)人物形象（包括姓名和肖像）有關(guān)，其保護(hù)的形式，大多體現(xiàn)在對(duì)姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)的延伸保護(hù)上，鑒于夢(mèng)工場(chǎng)公司“功夫熊貓”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案所涉及的形象系虛構(gòu)的動(dòng)物角色，因此，真實(shí)人物形象、虛構(gòu)人物形象在此不再贅述。
商品化權(quán)的主體，即虛構(gòu)動(dòng)物角色的創(chuàng)造人，或經(jīng)授權(quán)，可以在商品或服務(wù)上利用該形象權(quán)的第三人。
商品化權(quán)的客體，即虛構(gòu)動(dòng)物角色的形象、名稱(chēng)、作品的名稱(chēng)、聲音、片段。
在最近審理的北京市第一中級(jí)人民法院審理的（2014）一中行（知）初字第8000號(hào)“功夫熊貓”異議復(fù)審行政訴訟案件中，系夢(mèng)工場(chǎng)公司主張的“功夫熊貓”電影名稱(chēng)及角色名稱(chēng)商品化權(quán)，被上海煙草集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下稱(chēng)“上海煙草”）申請(qǐng)為指定在“香煙”上的商品商標(biāo)，夢(mèng)工場(chǎng)公司認(rèn)為上海煙草侵犯了其虛構(gòu)動(dòng)物角色名稱(chēng)的商品化權(quán)，而虛構(gòu)動(dòng)物角色名稱(chēng)權(quán)屬于虛構(gòu)動(dòng)物角色形象權(quán)的一部分，但顯然，中國(guó)對(duì)這方面的立法是滯后的。
商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)包含幾個(gè)特征，1、角色形象的完整性，即是否具有實(shí)質(zhì)區(qū)別意義。2、角色形象的傳播性，角色形象通過(guò)傳播產(chǎn)生對(duì)大眾的吸引力。3、角色形象的聲譽(yù)性，角色形象有了一定的知名度和美譽(yù)度，使大眾對(duì)其產(chǎn)生信任。4、角色形象的親和力，使大眾在享用與之有關(guān)的商品或服務(wù)時(shí)，同時(shí)也得到精神愉悅。
具體到本案，上海煙草在“香煙”商品上申請(qǐng)了“功夫熊貓”商標(biāo)，一審法院以侵犯夢(mèng)工場(chǎng)公司”功夫熊貓”電影名稱(chēng)及動(dòng)物角色名稱(chēng)“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”為由，判決訴爭(zhēng)商標(biāo)不予注冊(cè)，一審法院雖然認(rèn)為“商品化權(quán)”在我國(guó)僅僅是學(xué)理上的權(quán)利，并未被我國(guó)現(xiàn)行法律確認(rèn)，故對(duì)夢(mèng)工場(chǎng)公司的主張不予支持，但一審法院同時(shí)認(rèn)為，電影相關(guān)公眾會(huì)將其對(duì)該電影作品或角色的喜好投射于使用該電影名稱(chēng)或角色名稱(chēng)作為商標(biāo)的特定服務(wù)或商品之上，使得夢(mèng)工場(chǎng)公司據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值或交易機(jī)會(huì)，這種經(jīng)濟(jì)利益，本質(zhì)上來(lái)源于夢(mèng)工場(chǎng)公司的智力創(chuàng)作與資本投入，屬于依法應(yīng)受保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，應(yīng)納入原商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的“在先權(quán)利”范疇。從這一判決來(lái)看，一審法院雖未指明上海煙草侵犯夢(mèng)工場(chǎng)公司的“商品化權(quán)”，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本與“商品化權(quán)”相當(dāng)，符合“商品化權(quán)”的特征。
本案中，“功夫熊貓”電影名稱(chēng)和角色名稱(chēng)完全覆蓋了在“香煙”上的“熊貓”商標(biāo)，頗值得商榷。事實(shí)上，一審法院也認(rèn)為，在商標(biāo)法領(lǐng)域，知名電影或角色的權(quán)利人對(duì)電影或角色名稱(chēng)并不享有絕對(duì)的、排他的權(quán)利，其保護(hù)范圍仍需要明確。筆者認(rèn)為，一個(gè)作品或角色名稱(chēng)，能否遮蓋一個(gè)固有名稱(chēng)及固有權(quán)利，從而享受保護(hù)，實(shí)有可爭(zhēng)議之處。如有“功夫熊貓”這一電影名稱(chēng)及動(dòng)物角色名稱(chēng)，能否完全將原有的“熊貓”商標(biāo)湮沒(méi)，至少應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面，一是該電影名稱(chēng)及動(dòng)物角色名稱(chēng)是否完全獨(dú)創(chuàng)，如“史萊克”（怪物史萊克）獨(dú)創(chuàng)性就非常強(qiáng)，而“熊貓”是中國(guó)特有的珍稀動(dòng)物，是中國(guó)的國(guó)寶，其形象早已深入人心，系固有名稱(chēng)及固有注冊(cè)商標(biāo)，并非作品所創(chuàng)設(shè)，而“功夫”也是固有名詞，屬于中國(guó)的國(guó)粹?！肮Ψ颉迸c“熊貓”兩詞組合，獨(dú)創(chuàng)性較弱，完全排斥他人使用的可能性較??；二是當(dāng)事人將“功夫熊貓”注冊(cè)為商標(biāo)，是否具有合理性，例如，上海煙草已有“熊貓”商標(biāo)，根據(jù)市場(chǎng)需要，推出“熊貓”系列，如“文藝熊貓、健康熊貓、激情熊貓、功夫熊貓”，同時(shí)，這些加修飾的“熊貓均有自己創(chuàng)意的造型，這樣會(huì)增加了商標(biāo)注冊(cè)和使用的合理性；第三，也是最關(guān)鍵的，就是商標(biāo)注冊(cè)人是否完全借助了他人的知名度和影響力，而使公眾確確實(shí)實(shí)難以區(qū)別，從而導(dǎo)致消費(fèi)沖動(dòng)，實(shí)際上，“功夫熊貓”名稱(chēng)與造型的結(jié)合才更具有完整性，體現(xiàn)了電影“功夫熊貓”中的“熊貓”形象，與傳統(tǒng)意義上的“憨態(tài)可掬”的傳統(tǒng)“熊貓”形象有所區(qū)別，而如僅僅是名稱(chēng)“功夫熊貓”，則完整性稍差，如上海煙草能證明其注冊(cè)的“功夫熊貓”與電影“功夫熊貓”有區(qū)別，并能向公眾澄清，“功夫熊貓”只是“熊貓”系列產(chǎn)品中的一個(gè)“子品牌”而已，與電影名稱(chēng)或動(dòng)物角色名稱(chēng)完全不搭界，相信，做足了這些功課，加上獨(dú)創(chuàng)性較差的作品或角色名稱(chēng)的保護(hù)并不是無(wú)限度的，上海煙草仍有望合法使用“功夫熊貓”商標(biāo)。
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