律新社丨編輯部出品
2016年9月3日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》（以下簡稱《決定》）。
同日，商務部公布了《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。
對于法律服務行業(yè)來說，登記變備案，會有怎樣的影響呢？
新規(guī)出臺三大背景《決定》選擇在《（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法草案》）出臺一年半有余、授權4家自貿區(qū)試行外商投資準入前國民待遇加負面清單管理模式的期限即將陸續(xù)到期的2016年9月3日頒布，是可以理解的，因為這是中國外商投資基本法律不得不改、又暫時不具備根本性大改條件的象征。
本次外商投資領域基本法律的改革，雖然未達到《外國投資法草案》原本設想的顛覆性變革的程度和深度，但也確實是改革開放以來外商投資監(jiān)管體系的一次重要變革。從歷史發(fā)展和現(xiàn)實需求的角度看，《決定》與《征求意見稿》出臺的背景主要有以下三點：
現(xiàn)行的三資企業(yè)法已不能滿足外商投資的客觀發(fā)展需要?！稕Q定》出臺前，外商投資領域實行逐案審批制度?！锻馍掏顿Y產業(yè)指導目錄》（“目錄”）將外商投資產業(yè)分為禁止類、限制類、鼓勵類、允許類。但即便是鼓勵類及允許類外資企業(yè)的設立、變更等事項仍需經商務部門逐一審批，事實上并不比限制類企業(yè)享有更多便利。雖說近10多年來國家和商務部門陸續(xù)出臺了系列下放審批權限、簡化審批要求和流程的規(guī)章制度，但逐案審批的實質并沒能改變。外商投資領域凡事需審批且審批期限長的現(xiàn)狀既增加了投資者的經濟和時間成本，一定程度上限制了外商直接投資的增長，又加重了商務部門的工作量，消耗了大量行政審批資源。
自貿區(qū)負面清單管理模式的成功經驗可供借鑒推廣。自2013年8月30日全國人大常委會授權國務院對上海自由貿易試驗區(qū)內國家實施準入特別管理措施以外的外商投資暫停實施三資企業(yè)法規(guī)定的行政審批，改為備案制和負面清單管理模式以來，廣東、天津、福建自貿區(qū)和上海自貿區(qū)擴展區(qū)域也于2014年12月28日被全國人大常委會授權實施外商投資準入前國民待遇加負面清單管理模式。通過近三年以來4個自貿試驗區(qū)的率先試點，實踐證明了此等改革措施的可行性和優(yōu)越性，大幅提升了外商投資效率，得到了市場的廣泛認可和好評， 再加之全國人大常委會授權期限將要陸續(xù)屆滿，已具備向全國范圍推廣執(zhí)行的條件。
外商投資法律體系的改革需循序漸進。2015年初出臺《外國投資法草案》擬對現(xiàn)有外商投資法律體系進行全面性、根本性變革，除了摒棄逐案審批制而采取外商投資特定準入和全面信息報告制度外，終結三資企業(yè)法分散立法的模式，完全不涉及公司治理和組織形式方面規(guī)定（意即外資企業(yè)與內資企業(yè)一樣統(tǒng)一適用《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)，不再獨立規(guī)制），并將外資并購、國家安全審查、投資促進、投資保護以及投資協(xié)調等事項一并納入，對VIE結構的處理也將帶來重大影響。鑒于《外國投資法草案》涉及事項重大且廣泛，是對外資法律監(jiān)管體系的根本性變革，需要銜接、配套、變更的政策、法規(guī)和制度相當龐雜，過于傷筋動骨，客觀上難以在較短時間內制訂出臺相應實施細則和配套體系。既然《外國投資法》的出臺時機尚未成熟，此次《決定》和《征求意見稿》的出臺可謂是特定時期內外資監(jiān)管法律體系變革進程中的過渡性改革方案。
備案制精簡流程，提高投資便利
備案制的核心在于簡化流程、提高效率。根據《征求意見稿》規(guī)定，不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)，無須審批，只需經過備案即可完成設立及變更手續(xù)。程序大大簡化，便利性進一步提升。
外商投資企業(yè)或其投資者通過備案系統(tǒng)可在線填報和提交備案信息及材料，商務主管部門（以下簡稱備案機構）將在3個工作日內完成備案，并通過備案系統(tǒng)發(fā)布備案結果。外商投資企業(yè)設立的備案在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)前或營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后30日內辦理，外商投資企業(yè)變更的備案在變更事項發(fā)生后30日內辦理，備案不是企業(yè)進行工商登記的前提條件。
備案完成后，企業(yè)可自行選擇是否領取備案回執(zhí)。這將大幅精簡企業(yè)辦理流程，切實提高投資便利化水平。
備案事項
外商投資企業(yè)的設立
外商投資企業(yè)的變更
時間要求
取得企業(yè)名稱預核準后，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)前或者營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后30日內
外商投資企業(yè)最高權力機構作出變更決議或決定30日內
申請主體
全體投資者（或外商投資股份有限公司的全體發(fā)起人，以下簡稱全體發(fā)起人）指定的代表或共同委托的代理人；
或由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人
由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人
適用范圍
外商獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)
外商投資的投資性公司、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和股權投資企業(yè)(視為外國投資者)
港澳臺投資者設立的企業(yè)(參照適用)
外商投資企業(yè)基本信息變更；
外商投資企業(yè)投資者基本信息變更；
股權（股份）、合作權益變更，包括股權質押；
合并、分立、終止；
外資企業(yè)財產權益對外抵押轉讓；
中外合作企業(yè)外國合作者先行回收投資；
中外合作企業(yè)委托經營管理。
提交文件
外商投資企業(yè)名稱預先核準材料或外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；
外商投資企業(yè)全體投資者（或全體發(fā)起人）或其授權代表簽署的《外商投資企業(yè)設立備案申報承諾書》，或外商投資企業(yè)法定代表人或其授權代表簽署的《外商投資企業(yè)變更備案申報承諾書》；
全體投資者（或全體發(fā)起人）或外商投資企業(yè)指定代表或者共同委托代理人的證明，包括授權委托書及被委托人的身份證明；
外商投資企業(yè)投資者或法定代表人委托他人簽署相關文件的證明，包括授權委托書及被委托人的身份證明（未委托他人簽署相關文件的，無需提供）；
投資者主體資格證明或自然人身份證明（變更事項不涉及投資者基本信息變更的，無需提供）；
法定代表人自然人身份證明（變更事項不涉及法定代表人變更的，無需提供）。
備案機構
國務院商務主管部門，各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、、副省級城市的商務主管部門，以及自由貿易試驗區(qū)、國家級經濟技術開發(fā)區(qū)的相關機構
辦理方式
在線提交文件，對完整性和準確性進行形式核對
辦理時限
3個工作日內
不符合備案條件的處理
信息形式上不完整、不準確，或需要其對經營范圍作出進一步說明的，應一次性告知其在15日內在線補充提交相關信息
備案管理的外商投資企業(yè)發(fā)生的變更事項涉及外商投資準入特別管理措施（負面清單）的，應按照外商投資相關法律法規(guī)辦理審批手續(xù)
領取回執(zhí)
收到備案完成通知后，外商投資企業(yè)或其投資者可憑外商投資企業(yè)名稱預核準材料（復印件）或外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照（復印件）向備案機構領取《外商投資企業(yè)設立備案回執(zhí)》或《外商投資企業(yè)變更備案回執(zhí)》
違反備案制的法律責任
《征求意見稿》規(guī)定了較為全面的監(jiān)督檢查和法律責任條款，在“放”的同時，為備案機構加強事中事后監(jiān)管提供了依據和手段。
從責任主體上看，主要是外商投資企業(yè)或其投資者，外商投資企業(yè)及其投資者違反備案義務，在限制或禁止投資領域開展投資經營活動，或不配合監(jiān)督檢查的，將承擔相應的法律責任，有關誠信信息將記入商務部外商投資誠信檔案系統(tǒng)，并通過商務部外商投資信息公示系統(tǒng)予以公示。
備案制的另一責任主體為備案機構工作人員，根據《征求意見稿》，這類人員屬于國家公職人員，違反相關規(guī)定，將承擔相應法律責任。
法律責任
責任主體
行為
后果
違反備案義務的法律責任
外商投資企業(yè)或其投資者
未能按期履行或逃避履行備案義務，或在進行備案時隱瞞真實情況、存在重大遺漏、提供誤導性或虛假信息
備案機構應責令限期改正；逾期不改正，或情節(jié)嚴重的，處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，但最高不得超過3萬元
違反準入許可的法律責任
外商投資企業(yè)或其投資者
未經審批在外商投資準入特別管理措施所列的限制投資領域開展投資經營活動
備案機構應責令其限期改正，停止開展相關投資經營活動，并處違法所得3倍的罰款，但最高不得超過3萬元
在不得投資領域投資的法律責任
外商投資企業(yè)或其投資者
在外商投資準入特別管理措施所列的禁止投資領域開展投資經營活動
備案機構應責令停止開展相關投資經營活動、限期處分股權或其他資產，并處違法所得3倍的罰款，但最高不得超過3萬元
不配合監(jiān)督檢查的法律責任
外商投資企業(yè)或其投資者
逃避、拒絕或以其他方式阻撓備案機構監(jiān)督檢查
由備案機構責令改正，可處1萬元以下的罰款
公職人員的法律責任
備案機構工作人員
在備案或監(jiān)督管理的過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊、索賄受賄
依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任
在實踐中探索新規(guī)帶來的影響
對于律師而言，施行負面清單之后，可以預見外商投資業(yè)務可能存在“繁榮期”，但新規(guī)落地后具體如何操作，還需要在實踐中探索。在這個過程中，對相關領域的執(zhí)業(yè)律師的影響不能簡單用正面或負面來概括。
北京市中倫（上海）律師事務所合伙人管云翔律師認為，長期以來FDI審批流程業(yè)務是外商投資領域非常重要的方面。這些規(guī)定慢慢放開，限制性的東西越來越少，表面上來看，中國律師原來的一塊業(yè)務可能會減少，尤其在市場上存在的一大批專門做公司注冊和外商投資注冊的一批代理機構，業(yè)務可能會受到比較大的影響。
但是，從另一個角度，政府取消這些程序上的限制，或者放寬程序上的審批要求，會促進外方投資更快更多更活躍地進入中國市場，這又會為律師行業(yè)創(chuàng)造更多的工作機會。這些外商投資企業(yè)在中國進行商業(yè)活動需要律師的專業(yè)服務。所以律師們雖然少了一個前端比較小的業(yè)務，但很可能會因為外國投資者更活躍的經濟行為，獲得更多的業(yè)務機會。與此同時，也就要求中國的涉外業(yè)務律師，能夠更加專業(yè)化，為客戶提供更有附加值的法律服務，原來程序性的工作將會越來越少。
也因此，這次《征求意見稿》里面規(guī)定，接受備案的部門是基本上省級以上的。一方面是技術便利的考量，因為都是在線備案，有一個中央處理部門比較合適；另一方面是涉及到一個很重要的工作——識別某項目到底是否屬于負面清單描述的范圍，有時候并不是律師的知識能夠理解和掌握的，還涉及技術、行業(yè)和政策。在這個改革過程中，律師在相當長的一段時間內都會處于“摸著石頭過河”的階段。
君合律師事務所合伙人封銳律師認為，從長遠來看，這次修訂增強了律師工作的重要性——法律越是不清楚，對律師工作依賴越高。中國整個制度的變更隱含了一個基本的精神，即簡政放權，要讓外商投資越來越簡單，外資準入越來越容易，吸引外資力度越來越大。從這個角度來說，原來律師尤其是中國律師在處理相關投資項目時，經常要發(fā)揮特別主要作用就是解決政府審批問題，這是最讓外國投資者頭疼的事情；之后這方面的工作勢必會越來越小，而對純粹的商業(yè)交易能力要求則大大提高，在交易架構等方面保護公司利益，識別風險，為公司提供附加價值。將來律師間的競爭，更加要依靠貨真價實的本事了。另一方面，對事中事后監(jiān)管要求的提高有可能催生新的外資準入合規(guī)業(yè)務熱點，律師未來在這個領域也大有可為。
