我國《合同法》第286條首次對建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)做出規(guī)定，但因該規(guī)定表述較為原則，在司法實踐中適用較為困難，不便于具體操作執(zhí)行。2002年6月11日最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，對該條的理解與適用作了進一步規(guī)定。
建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的確立，對于解決日益嚴重的工程欠款問題無疑是一劑良方，但在司法實踐中，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在實現(xiàn)過程中卻遇到了諸多障礙。
第一部分：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度介紹
首先稍微提下這個制度的名稱。
通常我們稱為建設工程優(yōu)先權(quán)或者建設工程優(yōu)先受償權(quán)，實際其準確的名稱為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這個名稱的來源有兩本依據(jù)，一個是2002年《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》以司法解釋的形式使用了建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)這個名稱。再一個就是2011年最高院修改的《民事案由規(guī)定》在第三級案由“建設工程合同糾紛”下面增加第四級案由“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”。但是下面為例表達的方便，我可能還會表述為建設工程優(yōu)先權(quán)或者更為簡略的表述為優(yōu)先權(quán)。
下面我們看一下建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的相關法律規(guī)定。
首先是1999年合同法第二百八十六條確立了該制度的框架。緊接著，2002年最高院的批復對合同法286條進行解釋，經(jīng)過解釋使286條具有了可操作性。我們來看一下，批復第一條確定了優(yōu)先權(quán)的權(quán)利順位，是優(yōu)先于抵押權(quán)以及其他債權(quán)；第二條規(guī)定了消費者權(quán)益優(yōu)先于建設工程優(yōu)先權(quán)。那結(jié)合第一條第二條可以推導出消費者權(quán)益優(yōu)先于抵押權(quán)。實踐中也有消費者以改批復對抗銀行抵押權(quán)的案例。第三條確定了優(yōu)先受償?shù)墓こ炭罘秶?。第四條確定了行使的期限和行使期限起算的時間點。
雖然02年批復使合同法286條可操作性加強，但也有許多有待解決的遺留問題。比如第三條規(guī)定優(yōu)先受償?shù)姆秶枪ぷ魅藛T報酬、材料款等實際支出，那么利潤是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?？第四條規(guī)定行使期限自竣工之日和約定的竣工之日六個月，從理論上看能夠涵括所有的工程。竣工的不多說，未竣工的以約定的竣工日期起算，但是有一種情況未竣工工程解除合同或者終止合同時已經(jīng)超過約定竣工之日六個月以上怎么辦？
再往后是2004年《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》這個函復主要確定了兩個事情：一個是承認裝飾裝修工程享有優(yōu)先權(quán)，但有限制；二是明確優(yōu)先受償?shù)姆秶窃谘b飾裝修增值部分。
除此之外，在全國范圍內(nèi)有很多省高院或市中院以指導意見、會議紀要形式對建設工程優(yōu)先權(quán)制度進行了規(guī)定。各省之間的指導意見可能存在沖突，舉個例子，建設工程施工合同無效的情況，江蘇省高院有文件規(guī)定承包人不享有優(yōu)先權(quán)，而安徽省高院也有文件規(guī)定承包人享有優(yōu)先權(quán)。
優(yōu)先權(quán)制度設立至今已經(jīng)有17年了，期間該制度的爭議問題應該有了比較充分的暴露。目前，最高院正在起草的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋（二）》將會用很大的篇幅對建設工程優(yōu)先權(quán)制度進行梳理，我今年7月看到的司法解釋二草稿中有11個條款規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度。關于司法解釋二草稿關于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定我寫過一篇文章，結(jié)束后可以賺到群里大家可以看一下。以上就是本次交流的第一部分，對建設工程優(yōu)先權(quán)進行一個大致的介紹。
再做一個說明，下面我以最高院02年批復指代《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，04年函復指代《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》，建工司法解釋一指代2005年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》；各省高院的指導意見或解答前面加一個省份：如江蘇指導意見指代《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛若干問題的意見》。
第二部分：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)實務要點評析
這一部分是本次交流的重點。據(jù)我總結(jié)，建設工程優(yōu)先權(quán)無非有如下五個方面的要點：優(yōu)先權(quán)行使權(quán)利主體、行使范圍、行使期限及起算點、行使方式、權(quán)利的實現(xiàn)或處置。接下來我分別從這五個方面介紹。
第一方面，建設工程的價款優(yōu)先受償權(quán)行使的權(quán)利主體。
首先是建設工程的承包人
這個事毋庸置疑的。但是并不是所有承包人均可以行使優(yōu)先權(quán)，有兩類工程將承包人的優(yōu)先權(quán)排除在外：一是，從規(guī)模上，投資30萬以下或建筑面積300平米以下的小型工程、農(nóng)民二層以下的住宅、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修工程，因其不在《建筑法》調(diào)整范圍內(nèi)，雙方不屬于建設工程施工合同法律關系，他們的法律關系按照承攬關系處理，承包人不享有優(yōu)先權(quán)。二是，從性質(zhì)上，不宜折價、拍賣的建設工程，承包人不享有優(yōu)先權(quán)。需要特別提醒的是，根據(jù)最高院04年回復函裝飾裝修工程的承包人也是優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體。
其次，建設工程的分包人
浙江高院、安徽高院及廣東高院指導意見均規(guī)定，分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這其實是借鑒了合同法代位權(quán)的制度，同時又有建工合同司法解釋一第二十六條第二款的影子。江蘇省法院沒有相關指導意見，在審判實務中尺度并不統(tǒng)一，我看過江蘇有中院不支持分包人優(yōu)先權(quán)的判例，但大部分還是支持。
第三，無效合同的承包人或?qū)嶋H施工人。
建設工程施工合同被法院認定無效比重相當高，對于合同無效后，承包人或?qū)嶋H施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)爭議由來已久，目前的狀態(tài)是省與省之間處理不同，比如江蘇省和安徽省處理意見對立，各省范圍各市也可能不同，甚至同一個法院不同合議庭處理的意見也不相同。全國民事審判工作會議紀要（2015 年4月征求意見稿）對于無效合同是否使用優(yōu)先受償權(quán)問題，僅列明了兩種意見，并未給出定論。在最高院層面，判例也不統(tǒng)一。在全國范圍內(nèi)出具正式指導意見明確無效合同不適用優(yōu)先受償?shù)氖》萦袃蓚€一是江蘇省另一個廣東省，分別是《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》和廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用《合同法》第 286 條的指導意見［粵高法(2004)2號］。也有很多省份如四川、浙江、安徽高院指導意見認為合同無效但工程竣工驗收合格的，承包人可以主張優(yōu)先權(quán)。
今年四月份，我們對江蘇省高院和江蘇省十三個地級市中院公開的涉及建設工程優(yōu)先權(quán)的全部判決書進行分析發(fā)現(xiàn)，合同無效情況下支持優(yōu)先受償權(quán)的案例占64.3%，不支持優(yōu)先受償權(quán)的案例占35.7%?？梢?，即便江蘇省高院有明確文件規(guī)定建設工程價款優(yōu)先權(quán)以合同有效為前提，但無效合同被支持優(yōu)先權(quán)的還是占大多數(shù)。廣東省法院我們沒有作信息采集，但是我看到過廣東省法院因合同無效不支持建設工程優(yōu)先權(quán)的判決。
對于這個問題的，我認為承包人是對建設工程價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。如果合同無效，面臨的返還或者折價補償，鑒于建設工程的特性，無法返還只能進行折價補償，補償?shù)慕痤~無論是參照合同約定還是通過司法鑒定確定，承包人得到的款項都是折價補償款并非工程價款，從這方面來講無效合同承包人是不享有優(yōu)先權(quán)的。目前司法實踐多支持無效合同承包人享有優(yōu)先權(quán)，實際上是從保護弱勢群體利益立法目的以及建設工程合同無效相當普遍的情況下進行做出的選擇。正在起草的司法解釋二將改變這個現(xiàn)狀。
最后，勘察、設計、監(jiān)理等參與方。
雖然從《合同法》第269條規(guī)定來看，勘察、設計合同屬于建設工程合同的范疇。從字面來看，作為承包人的勘察方、設計方應當享有建設工程價款（具體體現(xiàn)為勘察費和設計費）優(yōu)先受償權(quán)；另外，勘察方、設計方也是工程建設的參與者，且其參與部分亦屬于整個工程建設的重要環(huán)節(jié)，應當享受優(yōu)先受償權(quán)。
但目前的各地法院已經(jīng)達成共識將勘察、設計方排除在優(yōu)先權(quán)權(quán)利主體之外。主要的理由是：工程建設體現(xiàn)為施工方通過材料購置、工程施工等一系列措施，將最終勞動成果物化為建筑物或構(gòu)筑物的行為。而施工方也僅對其承建的建筑物或構(gòu)筑物享有優(yōu)先受償權(quán)，且享受優(yōu)先受償權(quán)的范圍也僅限于工作人員報酬、材料款等實際支出費用。
雖然勘察、設計屬于建設工程的重要組成部分，但其勞動價值主要體現(xiàn)為技術成果，并無材料的添附，即沒有直接物化成建筑物或構(gòu)筑物，故其對建筑物折價款或拍賣款不享有優(yōu)先受償權(quán)。同樣，監(jiān)理方也不享有優(yōu)先權(quán)。因此，《合同法》第二百八十六條中的“承包人”應當僅指施工方。
在我的檢索范圍內(nèi)，僅天津市仲裁委員會《建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引》中規(guī)定勘察、設計方可以作為優(yōu)先受償權(quán)的主體，但我們都知道，商事仲裁是不公開審理，我沒有看到支持勘察、設計方建設工程優(yōu)先權(quán)的裁決書。目前看到的更多的書面文件還是不支持勘察、設計方的優(yōu)先權(quán)。
第二方面：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍
范圍的界定主要兩個方面一是“工程價款”范圍界定，二是建設工程客體范圍的界定。工程價款的界定在法律層面上主要有最高院02年的批復規(guī)定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。建設工程客體范圍界定，排除前面提到的投資30萬以下建筑面積300平米以下工程之外，《合同法》第二百八十六條規(guī)定“除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外”。
第一、利潤是否屬于優(yōu)先受償范圍。承包人承建工程的通常來說最主要目的是獲得利潤。對于利潤是否在享有優(yōu)先權(quán)的工程款范圍內(nèi)各地操作不一。根據(jù)最高院的02年批復將工程款“實際支出的費用”，利潤顯然不是實際支出的費用。那么從字面理解，承包人對利潤不能優(yōu)先受償。
但實踐操作中，其實很難區(qū)分承包人主張工程款中包含多少利潤，或者是否包含利潤（有些工程可能出現(xiàn)虧損）。如果啟動司法鑒定，一方面會大大增加訴訟成本，另一方面司法鑒定是以社會平均成本作為工程成本進行，其實無法準確判定承包人的利潤。
目前2015年四川省高院指導意見是全國范圍內(nèi)唯一明確規(guī)定利潤屬于優(yōu)先受償范圍指導文件。從全國的司法審判實務來看，絕多數(shù)判決支持利潤屬于優(yōu)先受償范圍。有不支持的判例，法院是酌定工程款的利潤是10%。
第二、墊資款是否屬于優(yōu)先受償范圍。最高院司法解釋一第六條確認了墊資的合法性，墊資行為也因此受到法律保護。對于墊資款項是否享有優(yōu)先權(quán)應當區(qū)分墊資款項的實際用途。
如果墊資款確實己經(jīng)物化到建設工程中去了，那么這部分資金應該納入《合同法》286條所稱的“工程價款”的范圍，并且應該優(yōu)先受償；如果墊資款項沒有用于建設工程，只能作為企業(yè)借款不屬于工程價款，不應該優(yōu)先受償。需要注意的是，優(yōu)先受償?shù)膲|資款僅限于款項本金，如墊資款約定了利息，就利息部分一般不能優(yōu)先受償。
第三、工程款利息是否屬于優(yōu)先受償范圍。對于工程款利息主流意見認為不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶規(guī)缀醭蔀槎ㄕ?。浙江省高級指導意見明確規(guī)定工程款利息不在優(yōu)先受償權(quán)范圍內(nèi)，其他各地法院雖然沒有明確規(guī)定，但司法實踐中較為普遍的做法是將工程款利息排除在優(yōu)先受償范圍之外。我代理的案件在寫訴請的時候也自覺的把利息排除在優(yōu)先受償范圍之外。但近年來，最高院及江蘇法院陸續(xù)有判例支持工程款利息優(yōu)先受償，對承包人來說是一個好的信號，值得關注。
第四、違約金及發(fā)包人違約給承包人造成的窩工損失是否屬于優(yōu)先受償范圍。這個問題原本是沒有爭議的。法律已經(jīng)規(guī)定可以優(yōu)先受償?shù)氖枪こ虄r款，對工程價款的界定是實際用于建設工程的費用，違約金、損失等顯然不是用于建設工程，不應當優(yōu)先受償。
需要注意的是，2014年安徽省高院指導意見（二）規(guī)定因發(fā)包人原因?qū)е鲁邪耸┕て陂g停窩工產(chǎn)生的工人工資、設備租賃等費用可以優(yōu)先受償。我們認為停窩工產(chǎn)生的費用并沒有物化為建設工程，其應該認定為因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失，應當不屬于優(yōu)先受償范圍。該規(guī)定可以理解為安徽省高院為保護承包方利益而做出的實踐突破。
第五、關于履約保證金、質(zhì)量保證金等其他款項。承包人向發(fā)包人支付的履約保證金、質(zhì)量保證金等，一般不在優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)，但是如果該部分款項（如質(zhì)量保證金）是從工程款中扣留的，則可以優(yōu)先受償。
第六、對建設工程本身的限制。承包人、分包人或?qū)嶋H施工人行使優(yōu)先權(quán)均以其自行建設的工程范圍為限，同一建設工程有多個承包人同時行使優(yōu)先權(quán)的，應在各自其承建工程的工程價款范圍內(nèi)優(yōu)先受償。
對不宜折價或拍賣的建設工程排除優(yōu)先權(quán)適用?！逗贤ā返?86條規(guī)定建設工程優(yōu)先權(quán)范圍是“除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外”。對于不宜折價或拍賣的工程并沒有明確的規(guī)定，其實可以概括為公益性、公用性、公有性的工程。實踐中將公益性建設工程如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施和公共設施如黨委、政府機關單位的辦公樓，道路、橋梁等認定為不宜折價或拍賣建設工程，承包人對其參與建設的該種建設工程不享有優(yōu)先權(quán)。
第七、建設用地使用權(quán)。承包人能否享有優(yōu)先受償權(quán)，首先應分析其對于優(yōu)先受償對象價值的產(chǎn)生或增加有無直接的貢獻。因承包人的勞動成果物化為其承建的建設工程，故其對建設工程折價或拍賣款優(yōu)先受償，但其對建設工程所依附的建設用地使用權(quán)并無貢獻，因此其對建設用地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。
實踐操作中，可對建設工程進行價值評估的時候，應當把建筑物和建設用地使用權(quán)分別進行評估，確定各自在總價款中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定建設工程承包人可以優(yōu)先受償?shù)慕痤~。
第三方面：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限及起算點
02年最高院批復規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定竣工之日起計算。建設工程行使期限為六個月的制度自此設立。最高院批復2002年12月28日發(fā)布，且規(guī)定優(yōu)先權(quán)行使期限的第四條是在發(fā)布之日起六個月后實施，因此，在優(yōu)先權(quán)制度確立后至批復第四條實施前的這段期間，優(yōu)先權(quán)行使期間是沒有限制的，雙方對行使期間有約定的，從約定。
我們主要看行使期限的起算點。雖然02年最高院批復規(guī)定從建設工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起算，但實踐中卻相對復雜。
對于竣工的建設工程相對簡單，從竣工之日起算。但需要注意的是，對同一合同中涉及多個單位工程并分別進行竣工驗收、或多個分部工程分別進行竣工驗收的，應當以最后一個單位或分部工程驗收日期作為整體竣工日期起算優(yōu)先權(quán)行使期限。未竣工的工程起算一般有約定竣工之日、停工之日、合同解除之日、合同終止之日等等。
我這里重點說一下未竣工的爛尾工程。02年最高院批復和江蘇指導意見在出來爛尾工程的時候，是以合同約定的竣工時間起算。那么如果工程爛尾的或者停工的時候，已經(jīng)超過約定的竣工日期半年以上了，那么情況承包人就不享有優(yōu)先權(quán)了。這樣對承包人顯然是不公平的。浙江高院指導意見相對比較公平。如果停工的時候已經(jīng)過了約定的竣工日期的，已提供之日起算，如果沒過就以約定竣工之日，這樣充分保障了承包人的權(quán)益。
有判例因為承包人的原因停工的，雖然停工日在合同約定的竣工之日之前，法院以停工之日起算。這樣也很公平，因承包人的原因停工，期限起算的時候就不會過分照顧承包人的利益。
還有一種情形，工程完工后沒有進行竣工驗收，雙方協(xié)議約定竣工之日或結(jié)算之日。當然，如果雙方惡意串通算還抵押權(quán)人利益的話，抵押權(quán)人可以提出撤銷之訴。
再說一個比較普遍的誤區(qū)，就是建工司法解釋第十四條“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！边@里的提交竣工驗收報告之日和轉(zhuǎn)移占用之日是不能作為建設工程優(yōu)先權(quán)行使期限起算點的。2011年《全國民事審工作會議紀要》第27條有規(guī)定。
值得注意的是，最近江蘇判例出現(xiàn)工程款債權(quán)清償期屆滿之日起算的情況?！督K省高級人民法院公報》2015年第4期所載（2015）參閱案例52號。
第四方面、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使方式
第一、優(yōu)先權(quán)行使的常規(guī)方式。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)的方式有兩種即折價和拍賣。如果通過折價方式實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，則可以在承包人和發(fā)包人雙方協(xié)商一致的基礎上進行，無需經(jīng)過司法程序（較為典型的是工抵房）。但如果雙方折價行為損害第三人（如同樣擁有優(yōu)先受償權(quán)的其他承包人、對建設工程抵押權(quán)人等）利益的，第三人可能會申請法院撤銷折價協(xié)議。
對于通過拍賣方式實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，從法律條文字面理解，承包人可以直接申請法院對建設工程進行依法拍賣，但在實踐中這并不可行，司法拍賣一般需經(jīng)法院強制執(zhí)行程序處理，而強制執(zhí)行需要有生效法律文書為前提。
目前最為常見的優(yōu)先權(quán)行使方式是通過向法院提起訴訟和仲裁機構(gòu)申請仲裁請求確認承包人優(yōu)先權(quán)，為此2011年民事案由規(guī)定修改時，在第三級案由“建設工程施工合同糾紛”項下增加第四級案由“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”。在生效法律文書確認優(yōu)先權(quán)后再通過強制執(zhí)行程序或者債權(quán)申報程序等實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)。
第二、書面行使的效力。建設工程優(yōu)先權(quán)行使期限起算后，承包人通過書面函件的方式向發(fā)包人行使優(yōu)先權(quán)是否有效，是近兩年討論比較熱烈的問題。因其這個問題熱烈討論的是最高人民法院2013年3月25日做出（2012）民一終字第41號判決書肯定了書面行使的效力。在此之前，在我的觀念里或者絕大多數(shù)人觀念里，通過書面主張優(yōu)先權(quán)應該無效的。在這之后，也出現(xiàn)了越來越多了的肯定書面行使優(yōu)先權(quán)效力的判決書。應該說書面行使優(yōu)先權(quán)的效力在逐漸被認可。
第三、催告程序是否前置。根據(jù)合同法第286條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)行使似乎經(jīng)過如下幾步：第一步發(fā)包人未按約定支付工程款；第二步承包人發(fā)函催告；第三步發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有支付；第四步主張優(yōu)先權(quán)。那么是否必須進行催告就有了討論的空間。大多數(shù)人的觀點是法律規(guī)定“可以”而不是“必須”進行催告，所以催告與否的選擇權(quán)在承包人。關于是否必須進行催告，早在2003年最高院建工司法解釋征求意見稿中就規(guī)定，承包方主張優(yōu)先權(quán)，應向發(fā)包方催告，催告履行的合理期限不應少于1個月。實踐中，罕見以沒有催告而不被支持優(yōu)先權(quán)的情形。當然了，罕見并不是沒有。我所代理的所有的需要主張優(yōu)先權(quán)的案件，都會發(fā)兩次律師函進行催告，然后起訴，對于在理論上存在爭議的問題，實務中一定要從嚴握把才能最大限度的維護自己利益。
第五方面、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)和處置
第一、優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)。承包人獲得優(yōu)先權(quán)確認后，在實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的方式主要有如下幾種：
1．非訴訟程序的折價。根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)并非只能通過司法程序介入，雙方可以通過折價協(xié)議的發(fā)生，確認并實現(xiàn)承包人對工程的優(yōu)先權(quán)。承包人與發(fā)包人協(xié)議將工程折價的，承包人通過對折價款優(yōu)先受償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)優(yōu)先權(quán)。
2．強制執(zhí)行程序的司法拍賣。承包人通過訴訟和仲裁程序，確認了對工程享有優(yōu)先權(quán)后，通過法院強制執(zhí)行程序在法院或仲裁機構(gòu)確認的優(yōu)先權(quán)受償范圍內(nèi)對工程的拍賣款項優(yōu)先受償。近年來，多地法院在強制執(zhí)行程序中對財產(chǎn)處分權(quán)的劃定，更多的保障優(yōu)先債權(quán)法院處分權(quán)利，對于承包人優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)是利好的消息。
3．破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報。承包人在通過折價協(xié)議或訴訟、仲裁程序確認獲得優(yōu)先權(quán)后，發(fā)包人進入破產(chǎn)程序的，承包人在申報人債權(quán)是應明確優(yōu)先權(quán)的價款范圍，管理人應當依法確認優(yōu)先權(quán)。就雙方以折價協(xié)議方式確認的優(yōu)先權(quán)，管理人在確認債權(quán)是可能存在爭議，最終可能引發(fā)承包人和管理人之間通過訴訟方式確認優(yōu)先權(quán)。
第二、優(yōu)先權(quán)的轉(zhuǎn)讓。優(yōu)先權(quán)的轉(zhuǎn)讓不受法律限制。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)并不具有人身專屬性，而其性質(zhì)為法定優(yōu)先權(quán)的觀念越來越受肯定，因此工程價款優(yōu)先受償權(quán)擔保的是工程款，工程款主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權(quán)應隨之轉(zhuǎn)讓，故建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是伴隨著建設工程價款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。
第三、優(yōu)先權(quán)的放棄。發(fā)包人以建設工程進行抵押融資的時候，銀行會要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)。對于承包人放棄優(yōu)先權(quán)的效力問題，存在爭議。在司法判例一般都認定放棄有效。需要注意的是，承包人對A銀行放棄優(yōu)先權(quán)，并不妨礙其以優(yōu)先權(quán)對抗其他債權(quán)人。
第四、優(yōu)先權(quán)與消費者權(quán)益的對抗。《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》［法釋(2002)16號］規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。對于消費者支付大部分款項，一般認定為超過50%。本條應當是維護消費者居住這一民生性權(quán)利而對承包人做出的犧牲。最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（2015.5.5）第二十九條規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”消費者在對抗一般的執(zhí)行債權(quán)時，需要具備以上較為苛刻的條件才能成功，那么對于其欲對抗的承包人建設工程優(yōu)先權(quán)這一法定的起碼應當具備以上條件。因此，我們認為，企業(yè)購買商品房、消費者購買的商用房屋等，均不能對抗優(yōu)先權(quán)。
第三部分：裁判規(guī)則與實操建議
裁判規(guī)則一：“三無工程”在性質(zhì)上不宜折價或拍賣，承包人不享有優(yōu)先權(quán)。建議承包人在承接工程時應當對工程的合法性進行審查，否則將面臨工程違法建設無法享有優(yōu)先權(quán)的法律風險。
裁判規(guī)則二：分包人主張優(yōu)先權(quán)應當向工程有權(quán)人主張，否則請求不被支持。建議分包人起訴主張工程款及優(yōu)先權(quán)時，應將總包及發(fā)包人列為共同被告。
裁判規(guī)則三：裝飾裝修工程的承包人有權(quán)主張優(yōu)先權(quán)，但如果發(fā)包人非工程所有權(quán)人，則優(yōu)先權(quán)不被支持。建議承包人在承接工程前，對發(fā)包人是否屬于建設工程所有權(quán)人進行審查。例如酒店裝修工程，發(fā)包人如果是酒店承租人，則承包人將無法享有優(yōu)先權(quán)。
裁判規(guī)則四：利潤屬于優(yōu)先受償范圍，江蘇省范圍內(nèi)對于扣除利潤裁判文書較為少見。
裁判規(guī)則五：對于墊資款、履約保證金、質(zhì)量保證金是否屬于優(yōu)先受償范圍主要看其是否用于工程施工。建議對于墊資款充分保留用于工程施工的證據(jù)，對于履約保證或質(zhì)量保證金建議承包人和發(fā)包人協(xié)商從前期或后期的工程進度款中扣留，以保證后續(xù)優(yōu)先受償。（這里需要說明一下，質(zhì)量保證金和質(zhì)量保修金不是一個概念。我們知道，工程有保修期電氣管線、給排水管道、設備安裝、裝飾裝修等是2年保修期、防水要求的衛(wèi)生間、房間、屋面防水、外墻防滲漏是五年，供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期。一般是工程結(jié)算總價的5%作為質(zhì)量保修金，質(zhì)量保修金是屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍。質(zhì)量保證金是在質(zhì)量保修金之外，發(fā)包人要求承包人支付的款項。）
裁判規(guī)則六：工程款逾期付款利息，可以優(yōu)先受償。建議承包人在訴訟時將利息作為優(yōu)先權(quán)受償范圍提出請求，訴訟中充分闡釋對己方有力觀點并提供相應判例。
裁判規(guī)則七：同一建設工程施工合同范圍內(nèi)中涉及多個單位工程并分別進行竣工驗收、或多個分部工程分別進行竣工驗收的，應當以最后一個單位或分部工程驗收日期作為整體竣工日期起算優(yōu)先權(quán)行使期限。
裁判規(guī)則八：完工工程沒有經(jīng)過竣工驗收，雙方協(xié)議約定的竣工日期的，從約定竣工日期起算。建議工程完工后如未及時進行竣工驗收，雙方可在結(jié)算、交接協(xié)議中明確工程竣工日期，該竣工日期可以被法院認定優(yōu)先權(quán)行使起算點。但是，雙方惡意串通或者有證據(jù)證明約定竣工日期與實際不符的除外。
裁判規(guī)則九：未竣工工程，法院在停工之日、約定竣工之日、解除或終止之日中，在保障承包人享有優(yōu)先權(quán)的前提下選擇實際日期靠前者作為優(yōu)先權(quán)行使起算日期；如果合同明顯不能繼續(xù)履行，法院將認定合同終止并已終止之日作為優(yōu)先權(quán)行使起算日期；但如果因承包人原因只是工程未能竣工的，法院選擇時優(yōu)先權(quán)行使起算日期時可能不會維護承包人利益。在工程出現(xiàn)停工并無繼續(xù)施工可能的情況下，承包人為保障自己的而利益，應當把停工之日、約定竣工之日、解除或終止之日中最靠前者作為假設的優(yōu)先權(quán)起算日期，且在六個月內(nèi)主張權(quán)利。
裁判規(guī)則十：工程款債權(quán)在建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日尚未屆清償期時，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點應從工程款債權(quán)清償期屆滿之日起算。承包人無從從實際竣工之日、停工之日、約定竣工之日、解除或終止合同之日中任何一個日期日算均超過半年除斥期間時，可以主張從工程款債權(quán)履行期屆滿之日起算。但該規(guī)則并不被法院普遍接受，承包人應更重視傳統(tǒng)的認定日期。
裁判規(guī)則十一：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)可通過書面發(fā)函形式主張。承包人在無法及時通過訴訟行使主張或者不適宜通過訴訟行使主張優(yōu)先權(quán)時，可以通過書面發(fā)函形式主張。但該裁判規(guī)則目前并非被法院普遍接受，可能存在被法院認定書面發(fā)函形式主張優(yōu)先權(quán)無效的風險。
裁判規(guī)則十二：承包人將建設工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。作為債權(quán)受讓人需要注意的是，行使優(yōu)先權(quán)受6個月期限的限制，而且行使期限的起算點非債權(quán)收入之日，而是工程竣工之日（或停工/合同解除終止）；同時，受讓人應當核實承包人有無放棄優(yōu)先權(quán)的承諾。
裁判規(guī)則十三：承包人放棄優(yōu)先權(quán)行為有效，但法院可能會從保護民工工資等方面考慮對放棄優(yōu)先權(quán)行為進行限制。
裁判規(guī)則十四：建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗辦理商品房預售登記且已交付全部或大部分款項的房屋買受人。承包人行使優(yōu)先權(quán)時，應盡早申請法院查封工程，以優(yōu)先權(quán)受消費者權(quán)利限制，阻止發(fā)包人惡意轉(zhuǎn)讓房屋。
裁判規(guī)則十五：合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張優(yōu)先權(quán)可被支持。盡管江蘇省高院指導意見規(guī)定無效合同的承包人或?qū)嶋H施工人主張優(yōu)先權(quán)不支持，但大數(shù)據(jù)顯示江蘇法院支持率很高。
裁判規(guī)則十六：上級法院對下級法院判決維持率很大。因建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)涉及很多爭議懸而未決，因此上級法院一般不會改判下級法院關于優(yōu)先權(quán)的審判結(jié)果，這就需要當事人格外重視訴訟中的一審。
