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2016年9月底，受境外客戶以及內(nèi)陸客戶的雙重委托，作為前述兩位客戶位于廣州中心區(qū)物業(yè)出售的全程委托代理律師，時至2017年1月上旬，整個交易完成，借此介紹一下房產(chǎn)全程陪售業(yè)務以及就律師訴訟業(yè)務與非訴訟業(yè)務的分家與否問題。

文 | 陳桂平律師

來源 | 陳桂平律師的法律博客

（首發(fā)于“民商投融資聯(lián)盟”微信公眾號）

實際上，這種律師法律服務在境外，包括毗鄰深圳的香港來說，并不陌生，比如在境外或者香港，房地產(chǎn)經(jīng)紀方僅是作為房源的發(fā)放者，而交易的推進以及法律文件、糾紛的處理全部由律師完成。

那么具體來說，律師可以辦理的事項包括哪些呢？從大的范圍來說，包括簽署、修訂相關(guān)交易文件（比如定金托管協(xié)議、房產(chǎn)買賣合同、資金監(jiān)管協(xié)議、銀行按揭貸款協(xié)議等）、房產(chǎn)查冊、遞交過戶、物業(yè)交接驗收；也包括購房主體資格審查、代發(fā)催款律師函、代理訴訟、代理交易價格的談判、代理訴訟過程的委托、代理收取定金（含首付款、按揭款、交樓押金等等），也就說，實際上律師的權(quán)限可以涵蓋目前國內(nèi)可以見到的房地產(chǎn)經(jīng)紀公司的全部服務內(nèi)容，那么，為何律師能有這么大的權(quán)限，實際上很簡單，國內(nèi)有種神器叫做“公證委托”，所謂公證委托在房地產(chǎn)交易中委托給律師的權(quán)限，可以擴大到涉及業(yè)主人身屬性的內(nèi)容，比如代簽交易文件、遞件過戶、或者申請稅費減免。

房產(chǎn)全程陪售，實際上對應的概念為房產(chǎn)全程陪購法律服務，實際上是一個交易的兩端，法律服務內(nèi)容方面是對應的。在全國律師協(xié)會業(yè)務指引里，早就有相關(guān)文件出臺，比如2013年8月19日發(fā)布的《中華全國律師協(xié)會律師辦理二手房買賣合同業(yè)務操作指引》，該指引中詳述了有關(guān)律師提供二手房買賣合同法律服務的內(nèi)容和范圍。

但是為何此方面的業(yè)務指引早已公布，但是境內(nèi)的二手房交易市場或者物業(yè)交易（包括一手房、寫字樓、酒店公寓等）卻極少見到律師的身影，見得最多反而是律師同行們經(jīng)常吶喊的代理了多少房產(chǎn)交易糾紛，在筆者看來，所謂代理了多少房產(chǎn)交易糾紛僅是律師作為房產(chǎn)交易全程法律服務的一個階段而已。至于為何房產(chǎn)交易未發(fā)生訴訟的情況難以見到律師的身影，筆者認為有以下幾個原因：

（1）觀念問題。這種觀念問題分兩端，一端是客戶，另一端是律師。就客戶端而言，許多客戶包括老百姓認為，律師就是打官司的，即使在現(xiàn)在也是如此，甚至有高學歷的朋友問我開庭時用不用戴假發(fā)（我開玩笑回應，港產(chǎn)律政劇看多了），而對于不少客戶來說，沒發(fā)生糾紛又有房地產(chǎn)經(jīng)紀方在服務，沒必要花多一筆律師費。但是不少真發(fā)生糾紛時找律師也是亡羊補牢，甚至于花的律師費成本遠高于在交易之初就委托律師介入，對于多數(shù)房產(chǎn)交易的雙方甚至于房地產(chǎn)經(jīng)紀方來說，房產(chǎn)交易過程的法律風險點以及風險的系數(shù)并不熟悉，包括在交易不順利的情況下轉(zhuǎn)入訴訟時是否占有主動地位也不得而知，在沒有律師介入的交易演變?yōu)樵V訟時，實際上很多條款的約定、款項的收取或者支出等等均是存在瑕疵的。當然有些專業(yè)炒房者認為其比律師熟悉，事實并非真熟悉，所謂熟悉并不能僅局限于交易的流程或者稅費、房價的預測，更在于法律風險的把控，熟悉相關(guān)的法律法規(guī)以及政策。

另一端是律師，律師這個職業(yè)功能一方面是提供法律服務，另一方面也是需要告知社會大眾律師能提供什么法律服務。不管是律師也好，律所也好，包括房地產(chǎn)業(yè)務的專業(yè)所或者強所，在房產(chǎn)交易的全程法律服務中的推進力度是不足的，甚至乎認為這種業(yè)務屬于“中介業(yè)務”，似乎在此類同行的觀念里中介業(yè)務屬于低端業(yè)務。在筆者看來，如果是這么定位的話，要么是入門不深，要么是孤陋寡聞甚至乎還沒搞清楚律所的行業(yè)屬性。房產(chǎn)交易的全程法律服務從交易的標的額來說，并不亞于中小型甚至大型的投融資交易，比如就國內(nèi)一線城市來說，房產(chǎn)交易少則幾百萬，多則上億，多少投融資交易的金額是大于這種房產(chǎn)交易的？且基于房產(chǎn)交易屬于民生問題，因此交易的數(shù)量、頻率遠高于所謂高大上的投融資交易。

另外，律師提供房產(chǎn)交易的全程法律服務，是涵蓋了交易過程中的非訴法律服務和可能的訴訟代理業(yè)務，其離不開對交易本身流程的了解、交易文件的專業(yè)評估以及訴訟時的代理思路，也就說在該類法律服務中，律師的技術(shù)含量并不低，何況全國律師協(xié)會都出了業(yè)務指引，難道說全國律協(xié)這么大體量智囊團比不上若干同行的個人？

第三，拋開該類業(yè)務來說，律師本身也是專業(yè)服務的中介機構(gòu)，比如IPO業(yè)務中或者涉及投標業(yè)務的法律服務，多少是明確提及律師屬于第三方中介機構(gòu)，其實中介這詞本身是中性的，也不知道為何在現(xiàn)實中逐漸變味，說到底也是人為的給它涂上色彩。

第四，即使是大型的投融資交易或者股權(quán)模式下的土地交易，律師在提供相關(guān)交易模式或者交易文件的法律服務時，也是類似房產(chǎn)交易，本質(zhì)上無區(qū)別，僅是載體不一樣而已，既然如此，又何必人為的去給某類業(yè)務定性。

（2）律師介入“先天不足”。所謂先天不足，是基于目前國內(nèi)的房產(chǎn)交易居間服務是由房地產(chǎn)經(jīng)紀方“一條龍完成”，包括房源的把控、房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的跟進以及部分資金的托管等等。但是律師，本身因為不具有房源的把控，所以自然也就不是第一時間接觸房產(chǎn)交易的買賣雙方。也就說，房地產(chǎn)經(jīng)紀方提供房地產(chǎn)交易的服務是在“房源”這個條件下順水推舟而生的。

（3）律師介入“后天不努力”。不管是網(wǎng)絡還是微博、微信圈，目前見得多的是律師代理房產(chǎn)交易訴訟，而不是房產(chǎn)交易非訴法律服務。原因主要有幾個，一方面是律師本身僅是熟悉訴訟的代理，但是不完全了解甚至熟悉交易的環(huán)節(jié)，所謂熟悉交易的環(huán)節(jié)是通過訴訟代理類似案件后反推出來的“熟悉”。而真正的熟悉，應該是“親臨現(xiàn)場”，包括多跑房產(chǎn)交易登記中心了解交易指南、多看相關(guān)房產(chǎn)主管部門的政策文件、交易所需填具的表格、稅務局有關(guān)房產(chǎn)交易的特殊規(guī)定、辦理房地產(chǎn)交易的公證部門等等，為何多數(shù)律師沒有從事房地產(chǎn)經(jīng)紀方的熟悉房產(chǎn)交易的環(huán)節(jié)以及稅費問題，原因只有一個，人家熟能生巧，天天干類似的活，不熟悉才怪。

在國內(nèi)，筆者認為，即使律師作為房地產(chǎn)交易的代理方，也搶不了房地產(chǎn)經(jīng)紀方的飯碗，理由很簡單，目前房地產(chǎn)交易市場的主要服務方還是房地產(chǎn)經(jīng)紀方，且基于律師的精力以及觀念問題，不像境外律師類型區(qū)分的細化以及服務的成熟，所以律師在提供房地產(chǎn)交易全程服務的角色只能說以后會逐步變重，至少在短時間內(nèi)不太可能。何況，房地產(chǎn)交易的房源提供者主要是房地產(chǎn)經(jīng)紀方。那么律師在提供此類服務時相對于房地產(chǎn)經(jīng)紀方的優(yōu)勢在于：

1、律師的角色不同于房地產(chǎn)經(jīng)紀方。房地產(chǎn)經(jīng)紀方在提供房產(chǎn)交易中的重點是促成交易。而律師則是把控風險以及評估在演變?yōu)樵V訟時是否保護客戶的利益甚至客戶是否占主導地位，如果是買賣雙方均有律師的，則交易最終形成的一致意見將是利益平衡而非傾向某一方，且基于交易文件是由律師談判的結(jié)果，因此，對于違約后果的考量將是房產(chǎn)買賣雙方的重點，即任何一方在動起違約念頭時都會三思而后行。

2、律師在交易過程中同步進行了證據(jù)保留。任何交易都可能由“和氣”變成“斗氣”最后傷了“財氣”。律師除了對交易條款、交易節(jié)點的把控外，更會主動的對交易過程中的證據(jù)進行保留，且無縫銜接。簡單來說，比如一旦交易一方逾期，則律師自然的會跟客戶溝通，是否采取進一步的措施。而對于房地產(chǎn)經(jīng)紀方來說，其基于是雙邊代理，即“代表賣方”又代表“買方”，其地位有時是尷尬的。

3、律師在提供法律服務時是以訴訟結(jié)果的評估來作為非訴訟交易文件的擬定前提。這點需要說明的是，同一個房產(chǎn)交易中，是由同一個律師或者律師團隊為房產(chǎn)交易的一方提供法律服務，這樣的優(yōu)勢在于，即使房產(chǎn)交易進入訴訟，對于律師來說也非常清晰有關(guān)交易文件的內(nèi)容以及證據(jù)的證明力。而目前律師在代理房產(chǎn)糾紛時，本身都是中后期介入的，因此導致訴訟代理中可能出現(xiàn)被動局面。也就是說，部分房產(chǎn)交易糾紛的敗訴可能是律師的水平問題，也更可能是交易本身存在“硬傷”。

4、律師在提供法律服務時，更會主動的告知客戶需要的注意事項，且根據(jù)交易的推進而主動告知客戶委托的進展。任何交易在委托律師時，律師都有義務告知其交易存在問題或者法律風險，從而給客戶提供相應的解決方案，最終由客戶做決定。同時，律師的工作要求建立相應的工作記錄或者檔案，因此，對于律師的執(zhí)業(yè)要求來說，也必須主動告知客戶的進展，尤其對于部分房產(chǎn)交易的款項是由律師代收的情況下更是如此，如何使得客戶放心、安心，這點始終貫穿在任何律師的法律服務中。

如同以往，筆者始終認為律師的訴訟與非訴訟是不分家的。這種不分家，并非是所有業(yè)務類型的不分家，而是指，在提供某一類法律服務時，訴訟與非訴的業(yè)務應該是定位一個“上下游”或者“產(chǎn)業(yè)鏈”的關(guān)系。舉例來說，在IPO業(yè)務中，非訴訟律師可能自己的律師證都“落灰”了（其實多數(shù)純非訴訟業(yè)務的律師都差不多），但是在IPO業(yè)務中也可能涉及訴訟業(yè)務，且是跟此類非訴業(yè)務相銜接的，而IPO業(yè)務過程中也可能涉及相關(guān)的刑事犯罪問題，因此，最專業(yè)化 服務應該是該業(yè)務領(lǐng)域中的訴訟與非訴訟的代理。又比如，資產(chǎn)證券化業(yè)務、基金業(yè)務，資產(chǎn)證券化或者基金業(yè)務就非訴階段來說，是交易架構(gòu)的設(shè)計或者交易條款的擬定，但是當其涉及監(jiān)管規(guī)則或者投資者糾紛時，又可能會演變成訴訟，那么對于純粹提供非訴訟服務的律師來說，其擬定的交易架構(gòu)或者交易條款，是否經(jīng)得起訴訟的考量，或許對他們來說，自己也不清楚，而這個任務只能交給另一批從事此類訴訟的律師。而對于從事此類訴訟業(yè)務的律師來說，其理所當然的需要了解非訴階段的條款內(nèi)容和交易架構(gòu)，從而設(shè)計相應的訴訟思路，在代理較多的類似訴訟糾紛后，可以將訴訟中出現(xiàn)的問題提前在提供非訴訟服務階段中進行處理或者避免，對于客戶來說，其最想知道的是萬一發(fā)生糾紛的情況，其是否占據(jù)主動或者有利地位。

國內(nèi)目前律所管理或者發(fā)展中，天天討論的估計就是到底走“專業(yè)化”的路線還是走“綜合性”的路線？其實，筆者認為，這兩者本身不沖突，所謂專業(yè)化應該是一類業(yè)務的“產(chǎn)業(yè)鏈專業(yè)服務”，否則也僅是在某個環(huán)節(jié)或者某個階段的專業(yè)化，而且，基于律師各類業(yè)務交叉或者客戶需求非單一的情況下，即使是專業(yè)化突出的律所，也應該考慮專業(yè)律所內(nèi)部的“綜合性”。而綜合性的律所，本身也可能是各律師團隊的“專業(yè)化”。

因此，律師的訴訟與非訴訟并不應該分家，而律所的“專業(yè)化”與“綜合性”也非一定沖突。人為去切割，是從自身業(yè)務服務出發(fā)，而非從客戶服務體驗去考量，律師也好，律所也罷，畢竟是第三方專業(yè)服務個人或者機構(gòu)，任何時候都是應該客戶為先，畢竟客戶不是上帝，是情人，因為上帝會原諒你，情人可未必，過分“自重”最終將可能被客戶拋棄。

再者，國內(nèi)的律師并非如同香港的律師區(qū)分為事務律師以及大律師，對于香港來說，事務律師和大律師的業(yè)務分工以及服務功能鮮明，從而也可以使得其更加集中精力去研究其服務范圍內(nèi)的業(yè)務，但是，國內(nèi)，至少律師目前并非做此類區(qū)分，國內(nèi)律師的服務本來就是可能是“綜合性”下的“專業(yè)”，也可能是“專業(yè)化”后的“綜合”。

所以，還是那句老話，很難相信一個沒有訴訟經(jīng)驗的律師給客戶出的交易文件在發(fā)生糾紛時會發(fā)生什么結(jié)果，也難以想象一個從事訴訟的律師不知道怎么設(shè)計相關(guān)的交易文件。

因此，訴訟是根基，非訴是提升，非訴提升后又有利于加強根基。