建設(shè)工程開工風(fēng)險及應(yīng)對
“開工”是建設(shè)工程施工中非常重要的標(biāo)志性行為，其決定了合同工期的開始時間和竣工時間，也決定了施工單位的資金投入和價款回收時間，具有非常重要的意義。但是，無論從政府對建設(shè)工程施工質(zhì)量安全監(jiān)管的角度看，還是從開工前建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供的移交場地、三通一平、設(shè)計圖紙等施工條件看，開工都非僅僅是施工監(jiān)理的一紙開工令所能解決的。相較于建設(shè)單位而言，施工單位應(yīng)當(dāng)對開工問題更加敏感、更加謹(jǐn)慎、更加注重合法合規(guī)。但是現(xiàn)實情況是，施工單位對“開始施工”這一工程問題和法律問題相當(dāng)隨意，進而造成后面關(guān)于成本支出、政府處罰、工程停工、中間結(jié)算、中間支付、重新計價、合同解除等等一系列的被動和損失，因此，筆者撰寫此文，詳解建設(shè)工程開工風(fēng)險及應(yīng)對。
一、開工的重要意義
（一）與工期違約的關(guān)聯(lián)性
開工時間即為合同工期開始計算時間，如果不具備全面施工條件而施工單位已經(jīng)同意工程開工的，極有可能實際工期超過約定工期，如果施工單位不注重過程工期索賠，容易發(fā)生工期違約。
（二）與工程成本的關(guān)聯(lián)性
建設(shè)工程成本主要與工程實物量多少、價格水平高低和管理費用相關(guān)聯(lián)。從物價上漲的大趨勢看，一般工程開工越晚，價格水平越高，成本越高。另外，當(dāng)建設(shè)工程雖然實際開工但卻不具備大規(guī)模施工時，實際工期會拉長，工期越長管理費用越高。
（三）與價款支付的關(guān)聯(lián)性
建設(shè)工程價款支付一般采用全節(jié)點支付方式，或者按月支付加竣工、結(jié)算節(jié)點支付。在節(jié)點支付模式下，不同單項工程開工時間決定了各單項工程不能同時到達付款節(jié)點，容易使得付款節(jié)點延后。
（四）與工程計價的關(guān)聯(lián)性
根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本，項目因建設(shè)單位延期開工超過90天的，施工單位有權(quán)要求調(diào)整合同價款或解除施工合同。若項目延期開工超九十天，那么施工單位就有權(quán)要求調(diào)整工程計價。
二、開工存在的問題
在實踐中，施工單位對于開工往往存在以下問題：
（一）不重視施組設(shè)計和進度計劃
根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本，施工單位至遲于開工前7天向監(jiān)理提交施工組織設(shè)計和施工進度計劃。監(jiān)理和建設(shè)單位審批后的施工組織設(shè)計和施工進度計劃是項目施工和控制項目進度的依據(jù)。施工組織計劃和施工進度計劃既與成本和計價掛鉤，也與付款節(jié)點掛鉤。但在實踐中，很多施工單位不重視施工組織設(shè)計和施工進度計劃，根本不考慮付款時間節(jié)點問題，不考慮施工方案與計價的問題，沒有對多個單項工程的開工時間、流轉(zhuǎn)節(jié)拍進行籌劃，甚至在施工過程中出現(xiàn)工期延誤時，無法運用施工組織設(shè)計和進度計劃施工證明停窩工時間。
（二）不重視開工條件權(quán)利的主張
項目開工時，應(yīng)具備全面開工條件，包括拆遷完成、三通一平完成、場地交付、圖紙齊全等。在實踐中，很多施工單位不重視關(guān)于開工條件的權(quán)利主張，在現(xiàn)場不具備開工條件的情形下開始施工，既增加了自身的工作量，又可能導(dǎo)致工期延誤。
（三）不重視開工報審表和開工報告
施工單位在現(xiàn)場具備開工條件時，應(yīng)向建設(shè)單位發(fā)出開工報審表和開工報告，要求建設(shè)單位審批并發(fā)出開工通知。很多施工單位不重視開工報告，在現(xiàn)場具備開工條件時，一味地等待建設(shè)單位發(fā)出開工令，不僅導(dǎo)致自己的管理成本增加，而且失去主動性。
（四）不重視開工通知
絕大多數(shù)施工合同約定實際開工日期以業(yè)主（或者施工監(jiān)理）簽發(fā)的開工通知載明的日期為準(zhǔn)，但是很多施工單位未意識到開工通知的重要性，在實踐中容易出現(xiàn)在開工時，建設(shè)單位以口頭發(fā)出開工通知，施工單位即開始施工，無書面開工通知。在雙方對于開工日期出現(xiàn)爭議時，施工單位沒有書面證據(jù)證明業(yè)主開工指令中的日期，從而以承包商實際施工日期作為開工日期，而實際施工日期又往往比較早，不具備正常的大規(guī)模施工條件，承包商會因此承擔(dān)對自身不利的后果。
（五）不重視證據(jù)收集
在開工前，無論是施工單位還是建設(shè)單位，都要完成一系列的工作。比如施工單位應(yīng)該向監(jiān)理提交施工組織計劃、完成現(xiàn)場的勘察等；建設(shè)單位應(yīng)向施工單位提供合同約定的圖紙、移交場地、取得施工許可證等批準(zhǔn)文件等。在實踐中，很多施工單位不重視相關(guān)資料的收集，僅憑建設(shè)單位指令工作，在雙方出現(xiàn)爭議時，施工單位拿不出相應(yīng)的證據(jù)證明建設(shè)單位的違約，只能承擔(dān)不利后果。
三、項目開工風(fēng)險
（一）工期責(zé)任風(fēng)險
導(dǎo)致工期責(zé)任風(fēng)險的原因有兩類：一是施工單位在建設(shè)單位發(fā)出開工通知前進場施工，導(dǎo)致實際開工日期提前，而提前施工時施工現(xiàn)場并不具備大規(guī)模施工條件，施工進展緩慢，在總工期不變的情況下，施工單位很可能承擔(dān)工期責(zé)任；二是建設(shè)單位發(fā)出開工通知后現(xiàn)場不具備開工條件，但是施工單位未提開工異議，導(dǎo)致現(xiàn)場施工進度緩慢，從而承擔(dān)工期責(zé)任。
（二）項目停工風(fēng)險
《建筑工程施工許可管理辦法》第十二條規(guī)定，未取得施工許可證擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機關(guān)責(zé)令停止施工?！蹲》砍青l(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊建筑施工安全生產(chǎn)非法違法行為的通知》第四條規(guī)定，對于未辦理施工許可及安全監(jiān)督手續(xù)擅自施工的項目，一律責(zé)令停工整改。所以施工單位若在建設(shè)單位未取得施工許可證的情形下開始施工，很可能被政府勒令停工。再者，若施工現(xiàn)場不具備施工條件，也可能因各種原因?qū)е率┕みM展緩慢或者停工。
（三）業(yè)主價款支付風(fēng)險
業(yè)主價款支付風(fēng)險是指在合同中約定了工程進度款按照工程整體節(jié)點支付，但是因各種原因?qū)е鹿こ虩o法整體達到某節(jié)點，從而導(dǎo)致業(yè)主不予支付工程款。例如合同約定工程所有單體結(jié)構(gòu)封頂后支付已完工程量75%的工程款，但是因業(yè)主拆遷等原因，導(dǎo)致部分單體結(jié)構(gòu)封頂后，另一部分單體尚未開工，無法達到合同約定的支付節(jié)點；再例如合同中約定所有單項工程通過驗收后才支付竣工驗收節(jié)點工程款，但在施工組織計劃、施工進度計劃未統(tǒng)籌考慮，部分單項工程已經(jīng)竣工驗收，另外部分單項工程還未開工，也就達不到付款節(jié)點。
（四）政府處罰風(fēng)險
《建筑工程施工許可管理辦法》第十二條規(guī)定，對于未取得施工許可證擅自施工的，對施工單位處3萬元以下罰款?！蹲》砍青l(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊建筑施工安全生產(chǎn)非法違法行為的通知》第四條規(guī)定，對于未辦理施工許可及安全監(jiān)督手續(xù)擅自施工的項目，一律責(zé)令停工整改，并向社會公開通報建設(shè)單位及施工單位非法違法行為查處情況。所以在項目未取得施工許可證前開始施工，施工單位很可能面臨政府處罰。
四、案例解讀
（一）某施工單位濱海項目糾紛
基本案情：2014年3月，某施工單位與業(yè)主簽訂《施工合同》，約定：1、合同額暫定為13億元；2、付款方式為合同簽訂后支付500萬元，前八棟建筑物地下室頂板施工完畢一星期內(nèi)支付1900萬元、主體結(jié)構(gòu)施工至5層支付已完工程量的75%、主體結(jié)構(gòu)施工至10層支付已完工程量的75%。合同簽訂后，施工單位按要求進場施工，但因施工現(xiàn)場有大量民房未拆，可施工的樓號少，無法大面積流水施工，產(chǎn)生了大量窩工損失并墊付了大量工程款。截至目前，項目產(chǎn)值接近一億元，但業(yè)主以未達到工程款支付節(jié)點為由，僅向施工單位支付了500萬元進場費?，F(xiàn)項目已經(jīng)長期停工。
（二）某施工單位地下廣場項目糾紛
基本案情：2016年10月，施工單位與業(yè)主就某地下廣場項目簽訂了施工合同，約定：計劃開工日期為2016年11月11日，計劃竣工日期為2018年5月1日，工期573天。合同價為1.2億元，付款方式為樁基及單體結(jié)構(gòu)封頂后付30%。
合同簽訂后，在業(yè)主未取得施工許可證、且原建設(shè)單位未退場的情況下，施工單位于2016年12月15日進場施工。因現(xiàn)場無法大面積施工，截至目前，僅將地下廣場樁基工程施工完畢，首層土方施工完畢，未到達合同約定的付款節(jié)點，業(yè)主未支付任何工程款。在過程中，施工單位未要求任何的工期順延、價格調(diào)整，并且未提出過任何異議?，F(xiàn)因項目進度、墊資施工、工程款支付、項目虧損等各種原因，項目已經(jīng)長期停工。
（三）某施工單位商貿(mào)城項目糾紛
2013年9月，施工單位與業(yè)主簽訂《商貿(mào)城項目工程施工合作協(xié)議》。施工單位承包商貿(mào)城A、B、C、F、I、J六個地塊的施工，該協(xié)議約定：工期為首次下達開工令之日起750個日歷天；全部地塊完成并竣工驗收后付至全部工程量的90%。后雙方簽訂多份施工合同，合同總價17億，但未改變付款方式。
在施工過程中，業(yè)主要求施工單位先完成F、I地塊，在完成了該部分工程之后，辦理竣工驗收及移交手續(xù)。在F、I地塊已經(jīng)移交完畢的情況下，A、B、C地塊還未開工。施工單位在F、I地塊移交后要求業(yè)主支付已完工程量90%的工程款，業(yè)主以合同約定的“全部地塊完成并竣工驗收后付至全部工程量的90%”為由拒絕支付，導(dǎo)致施工單位只能繼續(xù)墊資施工，承擔(dān)了極大的資金壓力。
（四）某施工單位道路工程項目糾紛
施工單位與業(yè)主就某道路工程簽訂施工合同，因有19條道路，故分別簽訂19份施工合同。施工單位經(jīng)內(nèi)部勘察，認(rèn)為19條道路的土方可以相互利用，不需要棄土，也就不需要棄土費，故在簽訂合同時約定“鑒于深圳目前缺少土方受納場地，針對土石方工程，綜合考慮19條道路的土方平衡。其中8條道路的取土資源費不考慮，運距包干，其余道路費用由承包人自行解決，相關(guān)費用不再另行計算。19條道路的棄土運費、受納費及其它費用均不考慮”。
在開工后，施工單位發(fā)現(xiàn)：1、需要填土的路未開工，挖出來的土方只能堆砌；2、由于場地原因，堆砌的土方需要外運，但是這部分費用業(yè)主不予認(rèn)可；3、挖出來的土不適合回填，故需要將挖出來的土方外運，填土需重新購買；4、若某大道（19條道路其中一條）開工，則可平衡挖土與填土，但此大道未開工。
本項目土方若按照合同執(zhí)行，則施工單位需承擔(dān)近2億元的費用，現(xiàn)在施工單位正與業(yè)主協(xié)商談判。
筆者解讀
上述四個案例都是筆者經(jīng)手的，在處理上述案件時，筆者充分感受到了開工的重要性。從以上案例可以看出：
一是在施工現(xiàn)場不具備全面開工條件時，施工單位應(yīng)提出開工異議，要求業(yè)主完成開工前準(zhǔn)備工作。案例一和案例二中，施工單位在項目開工時即清楚現(xiàn)場不可能全面開工，但是未提開工異議，仍然繼續(xù)施工，導(dǎo)致自身遭受極大的停窩工損失。
二是在現(xiàn)場無法全面開工導(dǎo)致工程停窩工損失的，應(yīng)在損失出現(xiàn)時即向業(yè)主索賠。上述四個案例都存在無法全面開工的問題，但是施工單位在過程中都未向業(yè)主提出索賠，當(dāng)工程徹底停工時，再提出索賠，業(yè)主都不予認(rèn)可。
三是在因業(yè)主原因?qū)е聼o法達到付款節(jié)點時，應(yīng)及時與業(yè)主溝通，要求更改合同付款條件。案例一和案例二中，付款節(jié)點都是按照項目整體節(jié)點確定的，但是在項目開工時施工單位就明知項目無法整體開工，但是未向業(yè)主提出異議要求更改合同付款節(jié)點，導(dǎo)致施工近兩年仍未達到合同約定的第一個付款節(jié)點，自身損失極大。
四是要重視施工組織設(shè)計和施工進度計劃。案例三和案例四中，施工單位顯然沒有重視施工組織設(shè)計和施工進度計劃，在編制時沒有按照項目實際情況，導(dǎo)致項目在施工過程中出現(xiàn)了極大的問題。案例三導(dǎo)致部分單體已經(jīng)竣工，但部分單體未開始施工；案例四中本應(yīng)協(xié)調(diào)各條路的開挖時間，以便土方的外運以及土方回填，但是施工單位未考慮，導(dǎo)致挖出來的土方無地堆放，自身可能遭受極大損失。
五是施工單位在勘察施工現(xiàn)場時，應(yīng)小心謹(jǐn)慎，不要輕易做出結(jié)論，放棄自己的權(quán)利。案例四中施工單位土方可能虧損的原因除了在施工組織設(shè)計中未能協(xié)調(diào)好各條路的開挖時間外，自身勘察報告也出現(xiàn)了極大的問題，未詳細勘察各條道路的土質(zhì)、開挖深度、填土方量等，導(dǎo)致項目開工后土質(zhì)不適合回填，開挖深度與勘察報告不一致，并在簽訂合同時放棄了土方相關(guān)費用。
五、開工風(fēng)險的應(yīng)對
（一）施組設(shè)計與進度計劃應(yīng)統(tǒng)籌考慮
施工組織設(shè)計和施工進度計劃是項目在施工過程中重要的履約依據(jù)，施工單位在開工前應(yīng)按照項目成本支出、合同約定的計價與支付條件、合同約定的暫定開工時間，編制符合項目實際和對自己有利施工組織設(shè)計和施工進度計劃，并報建設(shè)單位和監(jiān)理審批，為未來的施工打下良好的基礎(chǔ)。
（二）督促業(yè)主完成開工前準(zhǔn)備工作
在開工前，建設(shè)單位應(yīng)將符合開工條件的場地移交給施工單位、向施工單位提交施工圖紙、取得施工許可證、提供基準(zhǔn)點、進行設(shè)計交底等。如果因建設(shè)單位原因影響項目按照施工組織方案進行開工的，施工單位應(yīng)當(dāng)書面提醒建設(shè)單位，告知其盡快完成開工前的各項準(zhǔn)備工作，并及時取得施工許可證。
（三）不要輕易開始施工
在司法實踐中，在雙方當(dāng)事人對于實際開工日期有爭議時，法院一般以施工單位開始施工的時間點作為工期的起算點。但是如上所述，施工單位開始施工時很可能現(xiàn)場根本不具備施工條件，無法大面積開展施工。所以施工單位在現(xiàn)場不具備施工條件時或者未接到建設(shè)單位開工令時，不要輕易開始施工，以免在出現(xiàn)爭議時，工期的起算點不利于施工單位。
（四）具備開工條件時，主動申請開工
根據(jù)建設(shè)工程示范文本的約定，施工單位應(yīng)在合同簽訂后14天內(nèi)，但至遲不得晚于開工通知載明的開工日期前7天，向監(jiān)理提交詳細的施工組織設(shè)計、施工進度計劃、開工報審表，并由監(jiān)理報送建設(shè)單位。所以施工單位應(yīng)嚴(yán)格履行合同約定，按照合同要求向監(jiān)理提交施工組織設(shè)計、施工進度計劃、開工報審表，并在具備開工條件時，向監(jiān)理提交開工報告，申請開工。
文章來源： 孫玉軍 向銳 工程項目法律分析
