本文基于最高院馮小光庭長和肖峰博士關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)務(wù)文章整理
一、實(shí)際施工人
（一）實(shí)際施工人定義、范圍和條件
1．定義
《合同法》《建筑法》中對承建工程的一方表述為承包人、建筑施工企業(yè)、施工人，共三個(gè)概念。實(shí)際施工人，是《建工司法解釋一》創(chuàng)設(shè)的新概念，意在區(qū)分合法施工行為與違法的施工行為，所以在“施工人”前加了“實(shí)際”兩個(gè)字。
實(shí)際施工人專指無效施工合同中實(shí)際干活的人。
注:存在“實(shí)際施工人”前提是實(shí)際施工人訂立的施工合同無效。
2．范圍
實(shí)際施工人存在的情形：轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的施工人（掛靠）。
注:以存在名義承包人為前提。
3．條件
實(shí)際施工人必須是投入了資金、材料與勞動(dòng)力的人。
注:不是實(shí)際施工人情形:
（1）數(shù)次轉(zhuǎn)包但未投入人財(cái)物的主體；
（2）施工工人。
非實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或者裁定駁回起訴。
（二）實(shí)際施工人的權(quán)利救濟(jì)
1．以發(fā)包人為被告主張工程款是否一定要追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為共同被告？《建工司法解釋一》F26
（1）一種觀點(diǎn):應(yīng)當(dāng)通知違法分包人或轉(zhuǎn)包人、被掛靠人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人、被掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。
（2）最高院認(rèn)為:《建工司法解釋一》F26定的是“可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”，并未特指“為本案共同被告”。
理由:
第一，不是一律追加。在雙方當(dāng)事人對發(fā)包人欠付工程款數(shù)額無爭議情形下，沒有必要讓轉(zhuǎn)包人或違法分包人成為當(dāng)事人。
第二，追加也未必為一律為共同被告，雙方當(dāng)事人對發(fā)包人欠付工程款數(shù)額有爭議時(shí)，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為無獨(dú)立請求權(quán)第三人，以協(xié)助查明欠款數(shù)額這一事實(shí)。如果強(qiáng)行追加為共同被告，可能會(huì)干涉當(dāng)事人的處分權(quán)。因?yàn)樵嫖幢匾笃涑袚?dān)責(zé)任。
2．實(shí)際施工人僅以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)通知發(fā)包人為共同被告；
3．以轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人怠于向總承包人、發(fā)包人主張工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)予受理。
這與F26的區(qū)別在于管轄法院不同:F26適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄；代位權(quán)訴訟根據(jù)《合同法解釋一》F14，由被告（發(fā)包人）住所地法院管轄。
二、轉(zhuǎn)包
1．轉(zhuǎn)包定義:轉(zhuǎn)包本身就是違法的，所以不能說違法轉(zhuǎn)包。
（1）轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F6
（2）視同轉(zhuǎn)包:分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的。2014《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》F13
2．禁止性規(guī)定
《建筑法》F28，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
注1．施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其子公司施工的，屬于轉(zhuǎn)包行為；
注2．轉(zhuǎn)給其分公司施工的，屬于內(nèi)部承包，不屬于轉(zhuǎn)包行為。
注3．轉(zhuǎn)包情形:《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F7
（1）將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（2）將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（3）未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；
（4）不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；
（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是全部工程，計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
注:勞務(wù)分包取費(fèi)應(yīng)限定在勞務(wù)報(bào)酬和必要的輔材費(fèi)用。
（6）通過采取合作、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
4．合作、聯(lián)營與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
（1）合作、聯(lián)營人以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；
（2）合作、聯(lián)營人具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。
5．內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
（1）內(nèi)部承包定義:施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的行為；
（2）條件:
A內(nèi)部承包人是建筑企業(yè)分支機(jī)構(gòu)或職工；
B建筑企業(yè)對進(jìn)度、質(zhì)量、安全進(jìn)行實(shí)際管理；
C建筑企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任。
（3）效力:有效
（4）內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包區(qū)別
A內(nèi)部承包的承包人:為本單位內(nèi)部人（分支機(jī)構(gòu)或職工），現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有勞動(dòng)關(guān)系
B轉(zhuǎn)包的承包人:為本單位外的其他人。
三、違法分包
1．分包定義:
2014《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》F4
施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
2．分類:
分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》F5
（1）專業(yè)工程分包:
指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
（2）勞務(wù)作業(yè)分包:
指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。
3．勞務(wù)作業(yè)分包合同有效要件
（1）承包人取得勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；
（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)
（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；
（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。俗稱“清包”
注:“擴(kuò)大勞務(wù)分包”是指合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等。這屬于違法分包，屬于實(shí)質(zhì)的專業(yè)工程分包。
4．違法分包定義
違法分包指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為?！督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F8
5、違法分包情形《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F9
（1）將工程分包給個(gè)人的；
（2）將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；
（3）沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
注:并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可，分包就合法。例如，建設(shè)單位指定將部分工程分包給不具有資質(zhì)的人。
（4）將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
（5）將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
注:勞務(wù)部分可以再分包，因?yàn)?/span>禁止的是專業(yè)工程再分包，不包括勞務(wù)部分?！督ㄖā稦29
（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；
注:勞務(wù)分包單位與其他單位、班組施工隊(duì)、個(gè)人簽訂勞務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包。
（7）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；（超越資質(zhì)）
（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
四、掛靠
1.掛靠定義
掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F10
2.掛靠形式
（1）從無到有:不具有建筑資質(zhì)的個(gè)人或企業(yè)以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（2）從低到高:資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
注:從高到低，平等之間，也是掛靠，但并不無效。因?yàn)楸旧碛匈Y質(zhì)
（3）從分到總:不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
3.掛靠方法
有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》F11，存在下列情形之一的，屬于掛靠:
（1）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（2）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；
（3）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；
（4）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（5）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
4. 借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任《施工解釋二征求意見稿》F9
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效。
1．實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的連帶責(zé)任
發(fā)包人請求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因建設(shè)工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
2．發(fā)包人的責(zé)任。
發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
注:發(fā)包人訂立合同時(shí)不知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的，人民法院不予支持。
3．出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的責(zé)任
實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在收取的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
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