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作者：俞昊
來源：薩傲審計(jì)俱樂部姜（ID：saao_audit），文章版權(quán)歸原作者所有，如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系本號(hào)刪除。
經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，2018年至今，通過表決權(quán)委托收購(gòu)或者鞏固A股上市公司控制權(quán)的交易行為日漸增多。僅在2018年1月1日至2019年6月30日期間，一共有197家A股上市公司公告控制權(quán)（擬）變更事項(xiàng)，其中全部或部分通過表決權(quán)委托或表決權(quán)放棄的有85家。同一時(shí)間段內(nèi)，涉及表決權(quán)委托或者表決權(quán)放棄導(dǎo)致權(quán)益變動(dòng)的A股上市公司有97家，其中有36家上市公司或收購(gòu)方收到了交易所的監(jiān)管問詢函/關(guān)注函。為提高交易雙方的合規(guī)意識(shí)，降低交易成本，我們梳理了近期上市公司收購(gòu)案例中的重點(diǎn)問題，作為該類交易的合規(guī)參考。
1、表決權(quán)委托的法律依據(jù)
《公司法》第106條為表決權(quán)委托的合法性提供了上位法依據(jù)：“股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)?！?/p>
《上市公司收購(gòu)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《收購(gòu)管理辦法》）第5條為通過表決權(quán)委托獲得控制權(quán)提供了上位法依據(jù)：“收購(gòu)人可以通過取得股份的方式成為一個(gè)上市公司的控股股東，可以通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個(gè)上市公司的實(shí)際控制人，也可以同時(shí)采取上述方式和途徑取得上市公司控制權(quán)。收購(gòu)人包括投資者及與其一致行動(dòng)的他人。”
2、表決權(quán)委托的原因
限售鎖定大致包括股份發(fā)行鎖定期和董監(jiān)高任期內(nèi)股份轉(zhuǎn)讓限制兩類。在上述情況下，股東只能對(duì)可自由轉(zhuǎn)讓的部分辦理股份過戶登記，對(duì)于受限股份，可以通過表決權(quán)委托的方式穩(wěn)定受讓方股東權(quán)益。
【案例】合眾思?jí)眩?02383）
案例概述：2019年6月27日，合眾思?jí)芽毓晒蓶|、實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)郭信平先生與興慧電子簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《不可撤銷的表決權(quán)委托協(xié)議》，約定郭信平先生將其持有的9.7048%的股份轉(zhuǎn)讓給興慧電子；同時(shí)將其持有的10.2952%的股份對(duì)應(yīng)表決權(quán)委托給興慧電子行使。對(duì)于表決權(quán)委托的10.2952%的股份，郭信平先生將根據(jù)協(xié)議約定分7.2786%和3.0166%兩批轉(zhuǎn)讓至興慧電子。公司控股股東變更為興慧電子，實(shí)際控制人變更為鄭州航空港經(jīng)濟(jì)綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)。
在市場(chǎng)案例中，也有個(gè)別通過股東大會(huì)豁免股份鎖定期的方式直接轉(zhuǎn)讓全部股份，不再進(jìn)行表決權(quán)委托的案例。但需要特別注意的是，根據(jù)《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)—上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購(gòu)人以及上市公司承諾及履行》履行審議程序豁免的承諾，只能適用于股東關(guān)于鎖定期的自愿性承諾。同時(shí)，為了降低對(duì)上市公司全體股東利益的影響，往往受讓方會(huì)承繼轉(zhuǎn)讓方的限售承諾。
與股份限售類似，因質(zhì)押、凍結(jié)暫時(shí)不能辦理過戶登記也是表決權(quán)委托的常見原因。這類上市公司股東往往高比例質(zhì)押，面臨著較大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。
【案例】*ST凱瑞（002072）
案例概述：*ST凱瑞股東張培峰先生持有上市公司5.19%的股份，均處于質(zhì)押狀態(tài)。2019年5月24日，股東張培峰先生與王健先生簽署了《股東表決權(quán)委托協(xié)議》，將其所持有的5.19%的股份對(duì)應(yīng)股份表決權(quán)無條件及不可撤銷的委托給王健先生行使。
在公司回復(fù)的問詢中進(jìn)一步披露，王鍵先生為張培峰先生的債權(quán)人，為維護(hù)自身債權(quán)權(quán)益，王健先生受托行使張培峰先生所持股票表決權(quán)。
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3、表決權(quán)委托構(gòu)成一致行動(dòng)人
2018年4月13日，滬深交易所同時(shí)發(fā)布《上市公司收購(gòu)及股份權(quán)益變動(dòng)信息披露業(yè)務(wù)指引（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《業(yè)務(wù)指引》），第21條、31條分別明確：股東之間以表決權(quán)委托方式讓渡上市公司股份表決權(quán)的，出讓人與受讓人為一致行動(dòng)人。
雖然以上《業(yè)務(wù)指引》尚未正式實(shí)施，但從近期的市場(chǎng)案例來看，傾向于按照《業(yè)務(wù)指引》的要求認(rèn)定一致行動(dòng)關(guān)系及履行信息披露義務(wù)。
【案例】裕興股份（300305）
案例概述：裕興股份控股股東、實(shí)際控制人王建新先生原持有上市公司24.139%的股份，其他七位股東合計(jì)持有裕興股份5.471%的股份。2019年6月14日，王建新先生及七位股東與常州科技城建公司簽署《股東投票權(quán)委托協(xié)議》，將其合計(jì)持有的29.61%（不含回購(gòu)賬戶）股份表決權(quán)委托至常州科技城建公司。公司控股股東變更為常州科技城建公司，實(shí)際控制人變更為常州市鐘樓區(qū)人民政府。
監(jiān)管問詢：本次協(xié)議簽署的委托方與受托方、王建新與其他七位股東是否構(gòu)成一致行動(dòng)人，是否存在一致行動(dòng)協(xié)議或安排，包括一致行動(dòng)的時(shí)間期限、解除條件、未來減持計(jì)劃等。
公司回復(fù)：王建新先生與其他七位股東、委托方與受托方之間雖然未簽署一致行動(dòng)協(xié)議，但根據(jù)相關(guān)規(guī)定及協(xié)議約定，在投票權(quán)委托期間，王建新先生與其他七位股東在公司投票權(quán)上客觀形成了一致的結(jié)果，委托方與受托方因在公司投票權(quán)的行使上達(dá)成一致意見，而且在所有委托方投票權(quán)是否續(xù)期、是否轉(zhuǎn)委托問題上，王建新先生具有決定權(quán)，因此王建新先生與其他七位股東在公司投票權(quán)上構(gòu)成一致行動(dòng)關(guān)系，委托方與受托方之間構(gòu)成一致行動(dòng)關(guān)系。
【案例】方正電機(jī)（002196）
案例概述：2019年7月26日，方正電機(jī)控股股東、實(shí)際控制人張敏、錢進(jìn)先生與卓越汽車簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，張敏先生將其持有的3.84%的股份轉(zhuǎn)讓給卓越汽車，并將其持有的12.00%的股份對(duì)應(yīng)表決權(quán)委托給卓越汽車；錢進(jìn)先生將其持有的1.17%的股份轉(zhuǎn)讓給卓越汽車。
本次權(quán)益變動(dòng)前，卓越汽車及其一致行動(dòng)人合計(jì)持股7.79%。本次權(quán)益變動(dòng)后，卓越汽車及其一致行動(dòng)人合計(jì)持股12.80%，所持表決權(quán)為24.81%。卓越汽車將成為上市公司的控股股東，因卓越汽車無實(shí)際控制人，上市公司無實(shí)際控制人。
監(jiān)管問詢：就表決權(quán)委托事項(xiàng)，請(qǐng)結(jié)合《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十三條說明委托方股東與被委托方股東是否構(gòu)成一致行動(dòng)人。如是，請(qǐng)說明上述人員的一致行動(dòng)安排；如否，請(qǐng)結(jié)合委托投票權(quán)事項(xiàng)說明雙方不構(gòu)成一致行動(dòng)人的原因及合理性，并提供相反證據(jù)。
公司回復(fù)：卓越汽車與張敏雖未簽署一致行動(dòng)協(xié)議, 但根據(jù)《收購(gòu)管理辦法》、《業(yè)務(wù)指引》的相關(guān)規(guī)定, 卓越汽車與張敏在表決權(quán)委托期間構(gòu)成一致行動(dòng)人。
4、表決權(quán)委托可能觸及要約收購(gòu)
《收購(gòu)管理辦法》第24條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，收購(gòu)人持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約?！?/p>
在委托人與受托人形成一致行動(dòng)人后，可能因合計(jì)持股超過30%而觸及要約收購(gòu)義務(wù)。關(guān)于這一問題，監(jiān)管側(cè)重于問詢表決權(quán)委托安排是否涉及要約收購(gòu)，或者是否通過放棄表決權(quán)而規(guī)避要約收購(gòu)義務(wù)。
【案例】ST中南（002445）
案例概述：ST中南控股股東中南集團(tuán)持有上市公司27.59%的股份，北京首拓融匯一致行動(dòng)人常州京控持有上市公司3.63%的股份。2019年4月16日，中南集團(tuán)與北京首拓融匯簽署《表決權(quán)委托協(xié)議》、《關(guān)于放棄行使表決權(quán)的承諾》，中南集團(tuán)將持有的25%的股份對(duì)應(yīng)表決權(quán)授權(quán)給北京首拓融匯行使，中南集團(tuán)放棄其持有的其余2.62%的股份對(duì)應(yīng)表決權(quán)至2021年3月31日。在上述表決權(quán)委托及放棄表決權(quán)安排下，北京首拓融匯合計(jì)持有28.63%對(duì)應(yīng)表決權(quán)?？毓晒蓶|仍為江陰中南重工集團(tuán)有限公司，公司實(shí)際控制人變更為解直錕。
監(jiān)管問詢：請(qǐng)說明中南集團(tuán)將25%股份對(duì)應(yīng)的表決權(quán)授予北京首拓融匯行使同時(shí)放棄 2.62%股份對(duì)應(yīng)的表決權(quán)的原因及合規(guī)性，相關(guān)主體是否應(yīng)當(dāng)按照《上市公司收購(gòu)管理辦法》第二十四條的規(guī)定發(fā)起要約收購(gòu)，是否存在刻意規(guī)避要約收購(gòu)的情形。
公司回復(fù)：中南集團(tuán)預(yù)留的2.62%股權(quán)是用來準(zhǔn)備償還中南集團(tuán)在借貸糾紛中尚未償付的本息及其他費(fèi)用。北京首拓融匯及其一致行動(dòng)人常州京控合計(jì)持有上市公司3.63%股權(quán)、擁有上市公司28.63%股權(quán)對(duì)應(yīng)的表決權(quán)，尚未達(dá)到《收購(gòu)管理辦法》規(guī)定的發(fā)起要約收購(gòu)公司股份的條件。因此，雙方不存在刻意規(guī)避要約收購(gòu)的情形。
【案例】中電電機(jī)（603988）
案例概述：中電電機(jī)原控股股東、實(shí)際控制人王建裕及其一致行動(dòng)人王建凱、王盤榮先生合計(jì)持有上市公司69.22%股份。2018年11月8日，王建裕、王建凱、王盤榮先生與寧波君拓簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將其合計(jì)持有的21.47%的股份轉(zhuǎn)讓給寧波君拓；王建凱先生與珠海方圓簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將其持有的5%的股份轉(zhuǎn)讓給珠海方圓。同時(shí)，王建裕、王建凱先生分別與寧波君拓和珠海方圓簽署了《表決權(quán)委托協(xié)議》，將其持有的8.43%、11.77%的股份對(duì)應(yīng)的表決權(quán)分別委托給寧波君拓、珠海方圓行使。公司控股股東變更為寧波君拓，由于寧波君拓?zé)o實(shí)際控制人，上市公司無實(shí)際控制人。
2018年12月4日，上述主體簽署了《<表決權(quán)委托協(xié)議>之終止協(xié)議》，分別解除前述8.43%、11.77%股份表決權(quán)委托。同時(shí)，王建裕、王建凱先生簽署了《關(guān)于放棄行使表決權(quán)的協(xié)議》，王建裕、王建凱先生分別放棄8.15%、20.25%股份所代表的全部表決權(quán)。
方案變更前，結(jié)合《業(yè)務(wù)指引》的規(guī)定，王建裕先生及其一致行動(dòng)人、寧波君拓、珠海方圓合計(jì)控制中電電機(jī)69.22%股權(quán)，即本次收購(gòu)觸發(fā)要約義務(wù)。但根據(jù)變更后的方案，由于解除表決權(quán)委托并放棄部分表決權(quán)，在此情況下，王建裕先生、王建凱先生、寧波君拓、珠海方圓不再視為存在一致行動(dòng)關(guān)系，本次收購(gòu)不構(gòu)成要約收購(gòu)。
5、關(guān)于表決權(quán)委托的對(duì)價(jià)
關(guān)于表決權(quán)委托的對(duì)價(jià)問題，多見于受讓方僅通過表決權(quán)委托方式獲得上市公司控制權(quán)的情形。監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)表決權(quán)委托是否有對(duì)價(jià)支付安排、控制權(quán)認(rèn)定依據(jù)及后續(xù)安排等事項(xiàng)較為關(guān)注。
【案例】中天能源（600856）
案例概述：2019年3月6日，中天能源控股股東中天資產(chǎn)、實(shí)際控制人鄧天洲先生與國(guó)厚天源簽署了《表決權(quán)委托協(xié)議》。中天資產(chǎn)及其一致行動(dòng)人鄧天洲先生將其持有的中天能源18.70%的股份對(duì)應(yīng)表決權(quán)全部委托給國(guó)厚天源行使，國(guó)厚天源以零對(duì)價(jià)受托管理中天能源。該《表決權(quán)委托協(xié)議》于2019年7月12日解除。
監(jiān)管問詢：受托人就本次表決權(quán)委托事項(xiàng)不收取任何費(fèi)用。請(qǐng)補(bǔ)充披露受托人以零對(duì)價(jià)受托管理中天能源是基于何種考慮，是否存在其他安排。
公司回復(fù)：本次受托管理被托管股份系以救助上市公司為目標(biāo)，國(guó)厚天源認(rèn)為直接參與推動(dòng)上市公司的救助項(xiàng)目，對(duì)國(guó)厚天源具有長(zhǎng)遠(yuǎn)戰(zhàn)略價(jià)值，因此其自愿以零對(duì)價(jià)受托管理中天能源。
6、監(jiān)管關(guān)注問題舉例
1. 表決權(quán)委托的背景、原因、合理性分析
【案例】金字火腿（002515）、雷科防務(wù)（002413）
2. 委托方與受讓方之間是否構(gòu)成一致行動(dòng)人
【案例】藍(lán)豐生化（002513）、易尚展示（002751）
3. 表決權(quán)委托導(dǎo)致控制權(quán)變更/未變更的認(rèn)定依據(jù)
【案例】ST安通（600179）、*ST升達(dá)（002259）
4. 表決權(quán)委托（到期）對(duì)公司治理、控制權(quán)穩(wěn)定的影響分析
【案例】龍大肉食（002726）、奧特佳（002239）
5. 表決權(quán)委托是否涉及要約收購(gòu)，或規(guī)避要約收購(gòu)的情形
【案例】中飛股份（300489）、天海防務(wù)（300008）
6. 是否違反股票限售承諾或其他承諾
【案例】?jī)|利達(dá)（002686）、群興玩具（002575）
7. 表決權(quán)委托是否涉及現(xiàn)金對(duì)價(jià)，不涉及對(duì)價(jià)的原因及合理性
【案例】延華智能（002178）、萬馬科技（300698）
8. 是否存在其他協(xié)議、安排，以及關(guān)于本次表決權(quán)委托事項(xiàng)未來12個(gè)月的安排
【案例】江蘇神通（002438）、鞍重股份（002667）
注：上述案例僅就單個(gè)問詢舉例，其表決權(quán)委托事項(xiàng)可能同時(shí)涉及多個(gè)問詢。
在上市公司收購(gòu)中，交易各方往往局限于關(guān)注交易對(duì)方、交易價(jià)格等傳統(tǒng)要素，忽略交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的合規(guī)問題。由于對(duì)規(guī)則的陌生或忽視，導(dǎo)致交易受阻、機(jī)會(huì)成本增大，甚至不得不終止，方案的合規(guī)性已然成為交易最終能否落地不可忽視的因素。
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