引言：工程轉包和違法分包的法律問題，一直是建設工程領域的重點問題。雖然相關政府部門目前針對這類違法行為，已推出一系列舉措予以著重打擊，但基于工程領域人際資源關系傳統(tǒng)意識影響、工程施工墊資壓力和市場逐利導向的驅動，使得轉包和違法分包現(xiàn)象仍是屢禁不絕。本篇將圍繞建設工程轉包和分包相關問題，結合有關法律法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋等的規(guī)定，以問答的方式分析轉包及分包相關的概念定義及區(qū)別、特征、形式和轉包、違法分包行為所可能導致的法律后果，以茲參考。
1、什么是工程轉包和分包？
答：根據《建設工程質量管理條例》第78條的規(guī)定，工程轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
結合《建筑法》的相關規(guī)定，工程分包是指施工總承包單位依法或按合同約定，將承包工程中的非主體性、非關鍵性的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位的行為。根據住房和城鄉(xiāng)建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(以下簡稱：住建部《工程施工分包管理辦法》）第5條的規(guī)定，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的非主體性的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。
專業(yè)工程分包與勞務分包除在分包主體資質要求、分包內容存在不同外，在分包條件方面也有不同，總承包人進行專業(yè)工程分包必須經發(fā)包人同意，而勞務分包無需經發(fā)包人事先同意。另外，承擔責任的范圍也有所不同，專業(yè)分包人須接受總包管理，并須與總承包人對分包項目及分包項目的質量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任。而勞務分包人只需對其合同相對方：總包或專業(yè)工程分包人負責，勞務分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。
2、合法的工程分包有哪些法律特征？
答：（1）分包的主體是工程施工總承包人，而非建設單位；（2）分包的標的只能是總包合同工程中的部分非主體、非關鍵的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)；（3）專業(yè)工程的分包需在總承包合同的有在先的約定，或征得建設單位的同意、認可后，才可進行專業(yè)工程分包；（4）分包人需具備與分包工程或勞務作業(yè)相應等級及范圍的資質；（5）分包人不得將其承包的工程再次分包；（6）分包人按照分包合同的約定對總承包人負責?？偝邪撕头职司头职こ虒Πl(fā)包人承擔連帶責任。
3、哪些情形容易被認定為轉包？
答：根據住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱：住建部《建工違法行為管理辦法》）第7條的規(guī)定，構成以下9類情況之一都將會被認定為轉包：（1）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；（8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
以上9類轉包情況中第1類和第2類是典型的轉包，所需說明的是，第1類情形中明確禁止母子公司之間轉包工程的行為，但未禁止總公司與不具有獨立承擔主體責任資格的分公司之間轉承包行為。總公司與分公司之間的該行為，應該屬于內部承包的范疇，所以未被禁止。第3、4類主要是從項目主要管理人員、材料采購是否系總承包單位來認定是否系轉包。第5、6類情況，是指名為專業(yè)工程分包實為轉包等變相轉包行為。第7、8、9類情況，主要通過下游專業(yè)工程分包及施工單位、工程款轉移支付的等方面證據來認定轉包的。
4、哪些情形容易被認定為違法分包？
答：根據住建部《建工違法行為管理辦法》第12條的規(guī)定，以下6類情形屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
以上第1類和第2類情況中，個人和無資質的單位均沒有合法分包資格，故認定為違法。第3類情況，主體工程應由總承包單位施工，將主體工程分包屬于典型的違法分包，同時也可能涉嫌掛靠。第4、5類情形屬于分包之后再分包，也屬法律禁止行為。第6類情形，涉嫌以勞務分包形式行轉包或專業(yè)分包之實，故認定為違法。
5、什么是工程指定分包，有哪些風險？
答：工程指定分包是指建設工程總承包人根據建設單位的要求或指定，將其所承包工程項目中的一部分工作分包給建設單位指定的分包人分包的行為。住建部《工程施工分包管理辦法》的第7條明確規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：“ 招標人不得直接指定分包人?！?/p>
另，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條也規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任。（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人也有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”。
結合上述規(guī)定及司法實踐可得，工程指定分包雖為相關部門規(guī)章所禁止，但并不直接違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，據此而簽訂的分包合同似乎并不必然屬于《合同法》第52條第五項所規(guī)定的合同無效情形。但是，根據最高人民法院2019年11月15日 發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第31條的規(guī)定，“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”故發(fā)包人直接指定的分包合同，特別是在招投標過程中產生的直接指定分包合同，今后被認定為無效的可能性較大。
6、如何區(qū)分工程分包和轉包？
答：實務中也常存在轉、承包人雙方以專業(yè)工程分包或勞務分包為名訂立施工合同，導致司法認定中存在混淆和爭議。實踐中可從幾個方面進行區(qū)分：（1）承包的內容上。轉承包人承接的是全部工程內容，而專業(yè)工程分包或勞務分包僅對工程中非主體的部分或勞務作業(yè)部分進行分包。特別是，如果勞務分包合同中包括了材料、機械等成本、費用項目的，則屬于名為勞務分包實為轉包或專項分包的合同。（2）主體資質上。轉承包人有可能有資質，可能沒有資質，可能是個人，也可能是企業(yè)。但往往是沒有資質的個人、施工隊或企業(yè)。而專業(yè)工程分包或勞務分包都要求分包人是具有相應資質的企業(yè)。（3）外在形式上。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。
7、如何區(qū)分轉包和工程內部承包？
答：相比于法律明文禁止的轉包行為，工程內部承包通常被視為建筑施工企業(yè)經營模式的一種，從合同效力層面分析，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)范，符合合同自由及意思自治原則，應當認定為合法行為。但現(xiàn)實中，也常存在披著“內部承包”外衣的轉包行為，如何區(qū)別兩者也存在諸多爭議。實踐中，可從以下幾個方面進行區(qū)分：（1）在主體的性質上。轉包發(fā)生在平等民事主體之間進行的，而內部承包中發(fā)包方與承包方往往存在行政隸屬上的管理關系，承包方或系其內部員工，或系其內部機構，雙方并非平等的民事主體。（2）在主體關系的外觀形式上。轉包人與轉承包人之間多數僅簽訂諸如轉包合同、施工責任書、承諾書等文本，而工程內部承包不僅有簽訂勞動合同，還會有諸如工資發(fā)放、社保繳納等證明雙方存在長期穩(wěn)定的勞動關系的證據。（3）在產權關系上。內部承包情形下的工程項目的資產主要為建筑企業(yè)所有，內部承包人無需另行購置大量資產，其主要負責組織項目施工所需的人員、設備及部分資金即可，建筑企業(yè)與承包人之間具有緊密的產權聯(lián)系。但是在轉包情形下，工程項目的資金、設備等全部或者主要部分為轉承包人所有或者提供的，且建筑企業(yè)不提供資金、技術、設備、人力的支持，雙方在財產上是獨立的。（4）在工程管理上。轉包人在將工程轉包給轉承包人后，通常不會對該工程派出項目管理班子，不對項目工程技術、資金、質量、安全等方面加以實質性管理和監(jiān)督。而內部承包關系中，建筑企業(yè)對工程項目施工、資金、施工安全等方面會進行嚴格的管理，對工程建設情況的管理及掌控力遠大于轉包工程。
司法實踐當中，法院認定是否構成有效內部承包最重要的一個形式要件是，內部承包人是否系承包單位內部員工或內部機構。各地法院在這一點上似乎有形式化和泛化的趨勢，但這與行業(yè)現(xiàn)狀和實際運作存在很大差距，相關判決并無有效指導建筑行業(yè)的實踐，反而容易助長形式主義的作風。
筆者認為，在以項目經理責任制為主體的工程項目管理的模式下，認定是否構成內部承包或內部承包協(xié)議有效的標準不應當僅以內部承包人是否系承包單位形式意義上的員工或機構，作為決定性標準，而應當以承包人在承包工程后，選任的項目經理是否符合相應的資格，與其是否建立穩(wěn)定的合作關系，且在選任項目經理之后，是否在工程的主要管理人員、資金、物品有實質性投入，是否在工程進度、安全、技術、質量、價款、結算、售后等全流程位進行實質性監(jiān)管。如果有，則應當認定為內部承包；如果沒有，即便承包的項目經理系承包單位的員工，也不應當認定為內部承包。而承包單位與項目經理之間的關系，應當通過資格制、合同（作）制及履約擔保制予以有效確立、協(xié)調和約束。這樣才是符合目前建筑行業(yè)實際情況的，才能從真正意義上指導施工企業(yè)對工程進行有效監(jiān)管，從根本上提高工程施工質量及效益，防范工程法律風險的產生。
8、工程轉包、違法分包都有哪些法律風險？
答：根據我國現(xiàn)行法律法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)定，因工程轉包、違法分包產生的法律后果主要包括民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任等三個方面。以下逐一展開分析：
第一、民事法律責任方面。（1）轉包合同、違法分包合同被認定為無效。《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，第29條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。《建設工程質量管理條例》的第18條第三款和的第25條第三款明確規(guī)定：“勘察、設計和施工單位不得轉包或者違法分包所承攬的工程”。根據《合同法》第52條第（五）項和第58條的規(guī)定，承包人與違法分包人或轉包人之間簽訂的分包合同或轉包合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，因該協(xié)議取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。此外，根據最高院《建工解釋》第4條的規(guī)定，承包人轉包、違法分包建設工程簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。（2）承包人需對違法分包人、轉承包人所承攬工程的質量問題承擔連帶責任。《建筑法》第67條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任”。（3）承包人需對違法分包人、轉承包人所承攬工程的工期問題承擔主體責任。對于建設單位而言，承包人是施工合同直接當事人，應根據合同的約定履行施工義務。承包人對工程的工期負責是其合同主要義務。若因承包人違法分包或轉包等原因所造成的工期延誤損失，建設單位有權根據合同約定直接向承包人索賠工期損失并要求承擔違約責任。需要強調說明，雖然轉包合同、違法分包合同無效，但發(fā)包人與轉包人或違法分包人之間的施工合同不會因轉包、分包而無效。轉包人及違法分包人不會因為轉包或分包而轉移對于發(fā)包人的合同責任。
第二、行政法律責任方面。實施違法分包或轉包行為的施工企業(yè)面臨被罰款、停業(yè)整頓、限制或取消投標資格、限制承攬新的工程項目、降低資質等級、被撤回或吊銷資質證書及沒收違法所得等行政處罰。《建筑法》第67條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書”?！墩型稑朔ā返?8條規(guī)定：“中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照”?！督ㄔO工程質量管理條例》第62條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書”。住建部《工程施工分包管理辦法》第15條（六）項規(guī)定：“對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書”。
第三、刑事責任方面。根據違法分包、轉包過程中的具體行為及客觀情節(jié)，可能涉嫌《刑法》中賄賂類犯罪、重大責任事故罪、虛開增值稅發(fā)票罪、私刻印章罪、拒不支付勞動報酬罪等相關罪名。
建設工程施工企業(yè)除需要認識到轉包、分包的以上法律風險外，更需要警惕建設工程被多層轉包與分包的問題。多層轉包與分包將直接導致工程非直接性成本上升，容易導致中間參與者、中間承包人為自身利益，提前乃至超額度截取工程款、提前透支項目利潤，使得原本應當用于工程的直接材料成本、人工費用，被不正常壓縮，施工管理混亂，最后極易產生豆腐渣工程并導致安全生產事故，以及項目經理跑路、工人集體討薪事件。這些事件對于總承包單位及專業(yè)分包單位帶來的打擊會是沉重的，有時甚至是致命的。
【作者簡介】
王志強律師
畢業(yè)于四川大學，法學本科學歷，獲法學學士學位，擁有11年的從業(yè)經驗，廣東卓建律師事務所合伙人律師、“律安居” 團隊負責人、卓建房地產與建設工程專業(yè)委員會副主任，深圳律師協(xié)會房地產專業(yè)委委員，第九屆深圳律協(xié)建設工程專業(yè)委委員。
專業(yè)領域：房地產；建設工程；企業(yè)法律顧問。
【作者簡介】
朱凱旋律師
畢業(yè)于深圳大學，法學本科學歷，廣東卓建律師事務所執(zhí)業(yè)律師。正式執(zhí)業(yè)前，擁有在法院及建筑設計類央企相關工作的經驗。執(zhí)業(yè)期間，曾為多家大型建設工程類公司及房地產公司提供法律服務。熱愛并專注于法律職業(yè)，做事認真，責任心強，擅長溝通談判熟悉各類訴訟案件；有較為豐富的訴訟、非訴及法律顧問服務經驗。
專業(yè)領域：房地產；建設工程；企業(yè)法律顧問。
