文/周顯峰 鄭艷麗 君合律師事務(wù)所合伙人
王樹檸 劉轍 楊天博倫 君合律師事務(wù)所
來源/微信公眾號 君合法律觀察
一、黑白合同
《施工合同司法解釋（一）》第21條規(guī)定了關(guān)于“黑白合同”的基本處理原則。隨著司法實踐的發(fā)展，該條規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)復(fù)雜多變的“黑白合同”問題爭議解決。鑒此，《施工合同司法解釋（二）》在四個條文中對“黑白合同”的處理原則進行了細化和調(diào)整，如下表所示。
1、關(guān)于“中標合同”
在《施工合同司法解釋（一）》第21條中采用“經(jīng)過備案的中標合同”來代表“白合同”。但是，考慮到一方面施工合同備案制度主要存在于房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域，而在其他行業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H并不存在施工合同備案制度；另一方面，施工合同備案制度已由住建部于2018年9月28日取消，鑒此，《施工合同司法解釋（二）》第1條和第9條改用“中標合同”這一定義在代表“白合同”，顯然比“經(jīng)備案的中標合同”更準確。但是，對《施工合同司法解釋（二）》第1、9、10、11條進行整體理解，我們認為“中標合同”并不當然等同于“白合同”。在實踐中，對“中標合同”的理解和適用，需要注意如下幾點：
第一，“中標合同”應(yīng)是根據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書來簽訂的。根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第10條，如果“中標合同”與招標文件、投標文件和中標通知書在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款方面不一致，那么“中標合同”實際也將構(gòu)成“黑合同”，并不能作為當事人的有效結(jié)算依據(jù)。
第二，當事人不依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書簽訂“中標合同”的情形很可能仍會持續(xù)存在，并不會因施工合同備案制度的取消而消失，原因是住建部目前盡管取消了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（建設(shè)部令第89號）第47條第1款所規(guī)定的“施工合同備案”制度，但并未取消第19條所規(guī)定的“招標文件備案”制度。我們預(yù)判，“施工合同備案”制度的取消和“招標文件備案”制度的存續(xù)，不僅不會使得“黑白合同”現(xiàn)象大幅度減少或消除，反而可能導(dǎo)致“中標合同”與招標文件、投標文件和中標通知書的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情形增加，即“中標合同”構(gòu)成“黑合同”的可能性增加。
第三，如果當事人因招投標活動違法導(dǎo)致招標、投標或中標無效的，那么構(gòu)成“白合同”基礎(chǔ)的招標文件、投標文件和中標通知書也將無效，而此后訂立的施工合同也均無效，即全部構(gòu)成“黑合同”。在此情形下，根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第11條規(guī)定，應(yīng)當參照實際履行的“黑合同”結(jié)算建設(shè)工程價款。
2、關(guān)于“非必須招標項目”
在《施工合同司法解釋（二）》第9條發(fā)布之前，對于非必須招標項目是否適用《招標投標法》第46條第1款及《施工合同司法解釋（一）》第21條關(guān)于“黑白合同”的處理原則，不僅各地法院司法裁判尺度不統(tǒng)一，即使同一法院在不同時期的實踐標準也有不同。以江蘇省為例，針對建設(shè)工程施工合同糾紛，江蘇省高級人民法院在2008年和2010年先后出臺的意見1和指南2中，均規(guī)定非必須招標項目采用招投標的，應(yīng)當以中標合同（作為結(jié)算依據(jù)；但是，在2018年最新發(fā)布的解答3中，則修改為以實際履行合同作為結(jié)算依據(jù)。
事實上，《招標投標法》第46條第1款的適用范圍，不僅限于必須招標項目，還包括非必須招標但發(fā)包人采用招標方式的工程建設(shè)項目。鑒此，《施工合同司法解釋（二）》第9條對于非必須招標項目因招標而導(dǎo)致的“黑白合同”糾紛，仍應(yīng)當以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，實際是《招標投標法》第46條第1款針對特定情形的具體適用，這對于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一相關(guān)司法裁判標準，具有重要意義。
盡管《施工合同司法解釋（二）》第9條與《招標投標法》第46條第1款保持一致，在法律正確性方面應(yīng)無疑義，但在實踐層面，仍需要注意的是，對于大部分非必須招標項目的發(fā)包人而言，“主動”采用招標發(fā)包方式，往往是出于慣性或思維定式，其本意往往并非是“自愿”適用《招標投標法》。但是，根據(jù)《招標投標法》第二條所確立的適用規(guī)則，只要在中華人民共和國境內(nèi)進行的“招標投標活動”，就需要遵守《招標投標法》，包括《招標投標法》第43條、第46條第1款等一系列強制性規(guī)定。這樣一來，《招標投標法》及《施工合同司法解釋（二）》第9條對非必須招標項目的強制適用，往往會產(chǎn)生嚴重偏離當事人合理的意思自治的問題。鑒此，特別是在必須招標項目的范圍已經(jīng)大幅縮減的背景下，對于非必須招標項目的發(fā)包人而言，更理性的做法是避免“主動”采用招標發(fā)包方式。
二、無效施工合同的損失賠償
1、關(guān)于損失賠償?shù)拇_定規(guī)則
《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>
在施工合同無效的情形下，《施工合同司法解釋（一）》第2條，即“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，確立了如何進行“折價補償”的基本規(guī)則。但是，對于因施工合同無效的損失如何處理，《施工合同司法解釋（一）》并沒有具體規(guī)定。對此，《施工合同司法解釋（二）》第3條確立了如下規(guī)則：
“建設(shè)工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?/span>
根據(jù)最高人民法院王毓瑩、陳亞法官在《<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）>逐條解讀》一文4中的觀點，在施工合同無效的情況下，當事人不能直接援引違約責(zé)任條款主張損失賠償。如果發(fā)包人或者承包人主張因工程質(zhì)量、工期延誤、停工窩工等原因?qū)е碌膿p失賠償，不僅損失大小難以確定，而且工程質(zhì)量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明。基于此考慮，該條第2款沿用了《施工合同司法解釋（一）》第2條的做法，允許當事人參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容來證明工程質(zhì)量存在瑕疵、工期存在延誤、進度款支付遲延等事實，并以此為基礎(chǔ)確定實際損失的大小。
2、關(guān)于“過錯”
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第3條所確立的規(guī)則，當事人的過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系，是確定損失大小的重要裁判因素。關(guān)于如何理解該條中的“過錯”，根據(jù)《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（以下簡稱《施工合同司法解釋（二）理解與適用》）中的觀點，應(yīng)指的是導(dǎo)致合同無效的過錯5，即締約過錯。例如，在 “江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司與唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中6，最高人民法院認為：
“在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進行招投標的發(fā)包方，江蘇一建作為對于招投標法等法律相關(guān)規(guī)定也應(yīng)熟知的具有特級資質(zhì)的專業(yè)施工單位的過錯，結(jié)合本案工程竣工驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6:4比例分擔損失并無不當。”
三、與工期索賠有關(guān)的問題
近年來，建設(shè)工程訴訟和仲裁案件中關(guān)于工期延誤爭議和索賠的案件呈逐年遞增的趨勢。與工期相關(guān)的爭議問題也成為建設(shè)工程爭議案件中難度較大、判別較困難的問題。
目前我國缺乏工期延誤分析鑒定方法與準則，國內(nèi)建設(shè)工程工期延誤爭議的解決，主要依靠專家的主觀經(jīng)驗來確定，而專家的經(jīng)驗因?qū)＜覀€體的不同存在著很大的差異性。由于缺乏工期延誤相關(guān)的分析鑒定方法和準則，容易導(dǎo)致工期判定不準確或誤判。如何通過流程的設(shè)置及方法、準則的選用，減少主觀因素在工期延誤的識別及量化方面的影響，是我國工期延誤爭議和索賠分析鑒定中急需要解決的問題。
為了給建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠及工期鑒定提供參考，提高建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠事件的處理水平，規(guī)范因建設(shè)工程工期爭議引發(fā)的鑒定行為，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心于2017年以科研基金資助項目，開展了“建設(shè)工期延誤與索賠研究”，并于2018年8月編制《工期索賠（鑒定）及爭議仲裁指南》。該指南目的在于對建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠事件的解決提供參考方法或指導(dǎo)意見，也可以為合同起草或項目進度管理提供參考。該指南共分為九章，主要內(nèi)容包括總則、術(shù)語、基本規(guī)定、工期爭議索賠證據(jù)資料、工期爭議鑒定方法及相關(guān)準則、工期延誤分析流程、與工期延誤有關(guān)的索賠、工期爭議索賠鑒定的仲裁程序、工期爭議索賠仲裁。該指南主要借鑒了國內(nèi)、國際上主要的工期延誤分析方法的研究成果，并結(jié)合了我國在工期延誤分析鑒定方面的相關(guān)工程實踐。
與以北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心為代表的專業(yè)仲裁機構(gòu)在工期索賠方面的探索相比，我國各級法院的實踐相對滯后，但在《施工合同司法解釋（二）》中，也進行了一些有實踐價值的總結(jié)。
1、關(guān)于“開工日期”的認定
《施工合同司法解釋（一）》第14條7對如何認定竣工日期進行了明確規(guī)定，實踐效果良好。但是，對于如何認定“開工日期”，并沒有具體規(guī)定。對此，《施工合同司法解釋（二）》第五條規(guī)定：
“當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期?！?/span>
首先，根據(jù)該條第（一）項，“開工條件”是否具備對認定開工日期非常重要。但是，此處規(guī)定的“開工條件”是僅指合同約定的開工條件，還是包括法律規(guī)定的開工條件（例如施工許可證）？結(jié)合本條第（一）（二）（三）項的上下文邏輯，此處的“開工條件”應(yīng)主要指合同約定的開工條件，即施工許可證并非“開工條件”的必要條件。對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解與適用》中認為：“《建筑法》第64條關(guān)于施工許可證的規(guī)定屬建設(shè)主管部門的行政管理范疇，沒有辦理施工許可證現(xiàn)行動工的，主管部門應(yīng)指令其進行更正……但是這對開工日期并不必然產(chǎn)生實質(zhì)性影響。如果發(fā)包人已經(jīng)實際進場施工，又以沒有施工許可證或施工許可證頒發(fā)延遲為工期遲延的抗辯理由，需要進一步舉證證明因缺乏施工許可證而未能開工，或者被建筑主管部門通知暫停施工?！?
其次，根據(jù)該條第（二）項，“實際進場施工”時間對認定開工日期也非常重要。在實踐中，在不具備約定或法定開工條件下，當事人即約定實際進場施工的情形較為普遍。鑒此，對于如何與本條第（一）項的規(guī)定進行協(xié)調(diào)，在實踐中將很容易發(fā)生爭議。例如，承包人常常主張現(xiàn)場實際并不具備施工條件，進場僅是進行前期施工或者輔助性施工。對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解與適用》中認為：“這種情況能否算作承包人已經(jīng)實際進場施工，應(yīng)該結(jié)合施工條件是否具備的事實作出認定。如果承包人經(jīng)發(fā)包人同意進場，但是現(xiàn)場不具備施工條件，亦不能將實際進場時間作為開工時間?！?
2、關(guān)于“逾期失權(quán)”條款
在實踐中，建設(shè)工程合同約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期和（或）費用索賠即喪失權(quán)利的條款越來越普遍，此類“逾期失權(quán)”條款甚至正式進入了國家行政主管部門頒布的合同示范文本中。以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）為例，該示范文本通用合同條款第19.1款約定：
“根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：
（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；
（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料?！?/span>
對于此類“逾期失權(quán)”條款的效力，在司法實踐中爭議較大，此前僅浙江、廣東兩省高級人民法院在相關(guān)解答中有所涉及，且均認可此類條款的效力，即遵循從約原則10。對此，《施工合同司法解釋（二）》第6條第2款規(guī)定：
“當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！?/span>
根據(jù)該條規(guī)定，索賠期限經(jīng)過可能會導(dǎo)致工期索賠權(quán)利的消滅，但同時又規(guī)定，發(fā)包人在索賠期限后同意工期順延，或者承包人提出合理抗辯的除外?？紤]到對于承包人的“合理抗辯”在司法實踐中的解釋空間可能非常大，這樣可能導(dǎo)致“逾期失權(quán)”的條款的實際效力大大削弱。
四、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
《施工合同司法解釋（二）》共計7條對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題進行了規(guī)定，具體如下表所示。
1、優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第17條的規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，享有優(yōu)先受償權(quán)，這對《合同法》第286條中規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，即建設(shè)工程合同的承包人的范圍進行了限制。而根據(jù)最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中的觀點11：
首先，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計合同的勘察人、設(shè)計人不是享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體。但是，對于工程總承包合同中約定的設(shè)計費甚至勘察費應(yīng)屬于工程款的范圍，工程總承包人可以就相關(guān)費用主張優(yōu)先受償權(quán)。但是，對于設(shè)備采購費、試運行服務(wù)費等，并未明確涉及。值得注意的是，在前述【案例3】中，最高人民法院支持了工程總承包人就全部EPC工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)的主張。
其次，實際施工人與發(fā)包人沒有直接合同關(guān)系，不應(yīng)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這與《2011年全國民事審判工作會議紀要》第29條規(guī)定保持一致，即“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持?！钡牵档米⒁獾氖牵罡呷嗣穹ㄔ涸谒痉▽嵺`中，仍存在支持實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的判例12。
再次，僅與總包人訂立合同的分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)，原因是在這種情形下，根據(jù)合同相對性原理，發(fā)包人與分包人之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對分包人沒有支付工程款的義務(wù)。但是，一方面，如果發(fā)包人、總包人、分包人三方共同訂立合同，那么總包人與分包人連帶享有優(yōu)先受償權(quán)；另一方面，對于指定分包人，如果其完全替代總承包人就特定工程項目履行合同義務(wù)，承包人僅承擔配合蓋章手續(xù)等義務(wù)，即在指定分包人與發(fā)包人之間形成了事實合同關(guān)系，那么指定分包人也應(yīng)當享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
2、優(yōu)先受償權(quán)的適用條件
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第19條、20條的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件；在此條件下，即使建設(shè)工程未竣工，也不影響承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中進一步展開如下觀點13：
首先，應(yīng)當以建設(shè)工程質(zhì)量合格的法定標準為依據(jù)來判斷承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，而不能以當事人約定的高于或低于法定標準作為依據(jù)。
其次，合同有效并非承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的先決條件。對于合同無效情形，需要區(qū)分導(dǎo)致合同無效的原因：如因承包人資質(zhì)、違反招標程序等導(dǎo)致合同無效的，承包人可在一定范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；但對于其他情形導(dǎo)致的合同無效，如發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，即使建設(shè)工程質(zhì)量合格，因無法實現(xiàn)工程價款的折價、拍賣等程序的完成，承包人不享有工程價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
3、優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第3條僅包括承包人實際支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。但是，《施工合同司法解釋（二）》第21條規(guī)定“依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定”確定。而根據(jù)住建部、財政部《建筑安裝工程費用項目組成》（建標〔2013〕44號），建筑安裝工程費用不僅包括人工費和材料款，還包括施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金等，這樣優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍得到了大幅擴展。更進一步的，如果住建部于2017年9月4日發(fā)布的《建設(shè)項目工程總承包費用項目組成》（征求意見稿）得以正式實施，那么除建筑安裝工程費外，設(shè)備購置費、總承包其他費等是否也可以納入優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍，值得關(guān)注。
此外，針對利息是否屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍，存在不同司法實踐。《施工合同司法解釋（二）》第21條明確規(guī)定逾期支付工程款的利息不能納入優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍。
4、優(yōu)先受償權(quán)的行使期限
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)期限起算時間，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定從實際竣工或約定竣工之日起6個月，而《最高院2011年審判紀要》則進一步對未按期竣工、合同解除終止的情形作了進一步細化，規(guī)定以合同解除或終止履行之日作為起算點。盡管如此，在司法實踐中，最高人民法院和各地法院對6個月起算點的掌握呈現(xiàn)多樣化。
《施工合同司法解釋（二）》第22條將優(yōu)先受償權(quán)期限起算時間修改為“發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日”。關(guān)于如何確定“發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日”，則可根據(jù)《施工合同司法解釋（一）》第18條。
但是，考慮到進度款、結(jié)算款、質(zhì)保金等工程價款的支付時間均不相同，優(yōu)先受償權(quán)期限是否也應(yīng)分別起算？如果一項工程中既存在拖欠的進度款又存在拖欠的結(jié)算款，優(yōu)先受償權(quán)期限以哪個應(yīng)付時間為準，還是可以分別計算？對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中認為“應(yīng)以工程最終的竣工總價款的應(yīng)付款時間作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的起算時間”14。
5、放棄優(yōu)先受償權(quán)的效力
關(guān)于承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力，《施工合同司法解釋（二）》第23條規(guī)定視是否損害建筑工人利益，而作不同處理。優(yōu)先受償權(quán)制度主要是為了保護第三人（建筑工人）利益而設(shè)立的制度，承包人的棄權(quán)以不應(yīng)損害建筑工人的利益為前提。
五、實際施工人權(quán)利保護
《施工合同司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任?！?/span>
該款規(guī)定雖然對于在特定時期解決農(nóng)民工工資拖欠問題起到一定積極作用，但由于突破合同相對性，導(dǎo)致爭議不斷，也給司法實踐帶來不少困惑。在此背景下，《施工合同司法解釋（二）》（征求意見稿）第24條試圖對此問題進行調(diào)整和規(guī)范。其中，第一種意見是完全回歸合同相對性，不支持實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利；第二種意見是將《施工合同司法解釋》第26條第2款限定為下列條件：“實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)?！?/span>
但是，對于上述征求意見稿中的兩種意見，《施工合同司法解釋（二）》最終均未采用，而是仍然延續(xù)《施工合同司法解釋（一）》的思路，相應(yīng)規(guī)定如下：
第二十四條：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任?！?/span>
與《施工合同司法解釋（一）》相比，《施工合同司法解釋（二）》的修改主要有兩處，一是法院應(yīng)當（而不再是“可以”）追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為第三人；二是判決發(fā)包人承擔責(zé)任的前提條件，是查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額——換言之，如果經(jīng)審理查明發(fā)包人并不存在欠付的，則不應(yīng)判決發(fā)包人承擔責(zé)任。
在實踐中，由于實際施工人起訴時，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人并不一定完成了最終結(jié)算，很可能出現(xiàn)發(fā)包人進度款已付清、但結(jié)算金額尚未確定的情況。在此情況下，發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人不一定存在到期欠付工程款；或者因各方證據(jù)資料缺失，無法確認欠付工程款的金額15。最高人民法院王毓瑩、陳亞法官在《<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（ 二）>逐條解讀》一文中表示，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)確實無法查清發(fā)包人欠付工程款的具體數(shù)額時，則由實際施工人承擔舉證不能的不利后果。但是，《江蘇高院2018年解答》則明確要求發(fā)包人應(yīng)當對已向總包方支付的工程款數(shù)額承擔舉證責(zé)任。
六、結(jié)語與展望
2018年我國建筑業(yè)的兩大“放管服”舉措，即大幅減少必須招標項目范圍和取消施工合同備案制度，將在很大程度上減輕行政監(jiān)管對建設(shè)工程交易的過度干預(yù)，進而從源頭上減少因違反招標投標相關(guān)強制性法律規(guī)定而產(chǎn)生的一系列復(fù)雜的合同效力問題及相關(guān)爭議，這對我國建設(shè)工程爭議解決的發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。
與此同時，最高人民法院《施工合同司法解釋（二）》的發(fā)布和施行，也將對我國建設(shè)工程爭議解決的實踐發(fā)展產(chǎn)生重要影響，其解決一系列現(xiàn)存問題的同時，也將產(chǎn)生新的問題和面臨新的挑戰(zhàn)。
而在工程總承包領(lǐng)域，住建部在2017-2018年先后發(fā)布的三部征求意見稿如果能夠在2019年正式實施，不僅將有利于進一步推動我國工程總承包市場的發(fā)展，還將為EPC總承包領(lǐng)域的爭議解決提供具有實踐價值的規(guī)范依據(jù)。
在境外工程爭議解決領(lǐng)域，除了境外工程合同效力、外國法的查明、域外取證等典型問題外，總承包商通過“背靠背”條款向分包商轉(zhuǎn)嫁總承包合同項下風(fēng)險、責(zé)任和損失的機制安排，將會日益成為新型焦點問題之一。而對“背靠背”條款效力問題研究與實踐的延伸，將會在更大程度上把中國境內(nèi)建設(shè)工程與國際工程的爭議解決實踐聯(lián)系在一起。在此，我們衷心希望我國建設(shè)工程爭議解決的裁判重點，能夠逐漸從黑白合同、掛靠及違法分包、合同效力、實際施工人等具有中國特色的爭議領(lǐng)域，向與國際工程爭議解決接軌的方向發(fā)展，推動中國建設(shè)工程爭議解決的水平向更高層次邁進。
編輯/daicy
1.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月21日發(fā)布）第11條第2款：“法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。”
2.《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（2010年1月31日發(fā)布）：“一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應(yīng)當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同?！?/span>
3.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月28日發(fā)布，以下簡稱《江蘇高院2018年解答》）第7條第3款：“非強制招投標的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！?/span>
4. 該文載于微信公眾號“法盞”，發(fā)表日期為2019年1月3日。
5. 最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第77頁。
6.《最高人民法院公報》2018年第6期（2017）最高法民終175號。
7.《施工合同司法解釋（一）》第14條：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/span>
8.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第129頁。
9.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第126頁。
10.《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年4月5日發(fā)布）
六、如何認定工期順延? 發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。
《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（2017年7月19日發(fā)布）
20.承包人未依約提出工期順延申請的能否視為放棄工期順延權(quán)利 發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權(quán)利的，按照約定處理。
11.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第364-370頁。
12. 例如，在“青島昶德建設(shè)集團有限公司、楊永定建設(shè)工程施工合同糾紛案”[（2017）最高法民申4000號]中，最高人民法院認為：“（四）關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體及范圍問題。首先，根據(jù)一審、二審法院認定的事實，昶德公司將涉案工程項目分包給了楊永定施工，雙方構(gòu)成事實上的勞務(wù)分包合同關(guān)系，楊永定實際對涉案工程進行了施工，其主張相應(yīng)的工程價款及優(yōu)先權(quán)，并不違反《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，泰隆公司作為發(fā)包方及工程接收方亦未提出異議，故作為違法分包人的昶德公司主張楊永定不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理據(jù)不足?！?/span>
13.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第407-408頁。
14.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第462頁。
15.周月萍、周蘭萍：《施工合同司法解釋二精讀專題》26條合輯，2019年2月1日發(fā)表于“周月萍律師”微信公眾號，最后訪問時間：2019年2月10日。
