附屬于債權轉(zhuǎn)讓的抵押權變更是否必須辦理登記才有效？
作者：劉光祥（方正東亞信托有限責任公司，微信號：nanguanew）
實務中，經(jīng)常會發(fā)生債權轉(zhuǎn)讓情形，P2P的債權轉(zhuǎn)讓、銀行的債權轉(zhuǎn)讓、信托公司受讓債權以及信托結束后的債權原狀返還，如果債權轉(zhuǎn)移的，抵押權是否需要辦理變更登記才能發(fā)生變更效力？
對上述問題，存在兩種不同的觀點：
【第一種觀點】債權轉(zhuǎn)移的，需要重新辦理抵押登記，否則債權受讓人不能取得抵押權。
1、法理基礎
抵押物一般為不動產(chǎn)，而不動產(chǎn)物權以登記為公示方式，這也是各國的立法通例。抵押權作為一種擔保物權，也應當遵循物權公示原則，否則抵押權的轉(zhuǎn)讓無效。
2、法律依據(jù)
《物權法》第九條：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。法律另有規(guī)定的除外是指《物權法》第三節(jié)，第二十八條、第二十九條、第三十條等所規(guī)定的生效的人民法院判決、仲裁委裁定、政府征收、依法繼承、遺贈、以及因合法建造、拆除房屋等事實行為導致的物權變動。
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十七條第一款：抵押權可以隨債權轉(zhuǎn)讓。抵押權轉(zhuǎn)讓時，應當簽訂抵押權轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉(zhuǎn)讓后，原抵押權人應當告知抵押人。
《房屋登記辦法》第三十二條：發(fā)生下列情形之一的，當事人應當在有關法律文件生效或者事實發(fā)生后申請房屋所有權轉(zhuǎn)移登記：（一）買賣；（二）互換；（三）贈與；（四）繼承、受遺贈；（五）房屋分割、合并，導致所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移的；（六）以房屋出資入股；（七）法人或者其他組織分立、合并，導致房屋所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移的；（八）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
3、典型案例及分析
見《不動產(chǎn)抵押權受讓需辦理轉(zhuǎn)讓登記》（人民法院報，2014年09月25日）
2013年2月1日，雙健公司向廣發(fā)銀行貸款392萬元，吳小健以其房地產(chǎn)提供抵押擔保，擔保范圍為本金及其利息、罰息、律師費等費用。9月29日，廣發(fā)銀行與浙江潔豪實業(yè)有限公司（以下簡稱潔豪公司）簽訂《信貸資產(chǎn)買斷型轉(zhuǎn)讓合同》，將借款債權及其附屬抵押擔保物權轉(zhuǎn)讓于潔豪公司。潔豪公司將該債權轉(zhuǎn)讓事宜通知雙健公司及吳小健。12月25日，申請人潔豪公司向法院提出實現(xiàn)擔保物權的申請，請求裁定對抵押的房地產(chǎn)采取拍賣、變賣等方式依法變價，變價后所得價款在本金392萬元、利息、逾期利息范圍內(nèi)優(yōu)先受償。
浙江省金華市婺城區(qū)人民法院法官認為，受讓債權不需辦理抵押登記，抵押登記仍然有效觀點背離了我國物權法的立法精神和物權變動公示公信的原則。擔保法第五十條只是對單獨轉(zhuǎn)讓抵押權或者將抵押權作為其他債權的擔保作出了禁止性規(guī)定，并不是說債權受讓人不需辦理抵押權轉(zhuǎn)讓變更登記，就當然取得了抵押權。應該說辦理了抵押登記變更手續(xù)就享有了抵押權，不辦理抵押登記變更手續(xù)，就有可能放棄該項權利。
我國相關法律對辦理轉(zhuǎn)讓抵押登記作了明確的規(guī)定，如《土地登記辦法》第四十四條規(guī)定，經(jīng)依法登記的土地抵押權因主債權被轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，主債權的轉(zhuǎn)讓人和受讓人可以持原土地他項權利證明書、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、已經(jīng)通知債務人的證明等相關證明材料，申請土地抵押權變更登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三十七條第一款規(guī)定，抵押權可以隨債權轉(zhuǎn)讓。抵押權轉(zhuǎn)讓時，應當簽訂抵押權轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉(zhuǎn)讓后，原抵押權人應當告知抵押人。物權法第九條第一款規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。“法律另有規(guī)定的除外”是指物權法第二十八條、第二十九條、第三十條等所規(guī)定的不登記不影響物權變動的特殊情形，即依法繼承、遺贈、人民法院生效判決裁定、政府征收、地役權設立、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、事實行為等導致物權變動的情形。因此，不動產(chǎn)抵押權隨主債權轉(zhuǎn)讓后仍要辦理抵押權變更登記為生效要件。
【第二種觀點】未辦理抵押變更登記，債權受讓人亦取得抵押權。
1、法理基礎
主債權與抵押權之間是主從關系。按民法理論基本原則，從“當然隨主權利”轉(zhuǎn)讓，這種性質(zhì)類似或等同于“法定”的轉(zhuǎn)讓。
2、法律依據(jù)
《合同法》第八十一條：債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。
《物權法》第一百九十二條：抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保。債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
《擔保法司法解釋》第七十二條：主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。
《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》：金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。
《最高人民法院關于審理涉及中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司處置股改剝離不良資產(chǎn)案件適用相關司法解釋和司法政策的通知》第一條：人民法院在審理涉及農(nóng)業(yè)銀行處置上述不良資產(chǎn)案件時，可以適用最高人民法院就審理涉及金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件所發(fā)布的相關司法解釋、司法政策及有關答復、通知的規(guī)定。第二條規(guī)定，財政部駐各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市財政監(jiān)察專員辦事處出具的委托處置資產(chǎn)證明文件，可以作為人民法院確認農(nóng)業(yè)銀行處置的不良資產(chǎn)屬于受財政部委托處置資產(chǎn)的依據(jù)。
3、典型案例及相應分析
（1）《轉(zhuǎn)讓房屋抵押權未重新辦理抵押登記是否有效》（人民法院報2008年1月29日第6版）
2004年3月1日，甲保險公司與乙銀行簽訂個人購置房屋抵押貸款保證保險業(yè)務合作協(xié)議，約定：如購房借款人超過3個月拖欠應還貸款本息時，保險人負責償付購房借款人尚欠銀行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙銀行借款12萬元用于購買新的住房，并辦理了抵押登記手續(xù)。同年5月9日，王某應乙銀行的要求，向甲保險公司投保了以乙銀行為被保險人的個人購置房屋抵押貸款保證保險。王某從乙銀行獲得12萬元貸款后，依合同逐月歸還了部分貸款本息，但從2005年7月起便未再按約還款。乙銀行遂于同年12月要求甲保險公司承擔保證保險責任，甲保險公司依合作協(xié)議向乙銀行支付了保險賠款11萬余元。2006年1月，乙銀行向甲保險公司出具權益轉(zhuǎn)讓書，將其對王某所享有的債權及房屋抵押權全部轉(zhuǎn)讓給甲保險公司，并書面通知了王某，但未到房管部門重新辦理抵押登記手續(xù)或抵押權人變更手續(xù)。甲保險公司向王某索要上述款項未果，于是訴至法院，請求判令王某立即支付11萬余元，并要求行使對王某用作抵押之房屋的抵押權。
江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院法官認為：甲保險公司對王某用于貸款抵押的房屋繼續(xù)享有抵押權。根據(jù)我國擔保法第五十條和物權法第一百九十二條的規(guī)定，抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保；債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。由此可以推出，抵押權是可以轉(zhuǎn)讓的，只不過是不能單獨轉(zhuǎn)讓而已。
抵押權轉(zhuǎn)讓的前提是抵押物已經(jīng)辦理了抵押登記手續(xù)，是為了保障主債權能順利實現(xiàn)所形成的抵押權，若主債權轉(zhuǎn)讓，作為其從屬性債權的抵押權也隨之轉(zhuǎn)移，針對主債權而設立的抵押權應當繼續(xù)存在，無需重新辦理抵押登記手續(xù)或抵押權人變更登記手續(xù)。
我國擔保法僅規(guī)定了抵押權不得與債權相分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權的擔保，并沒有要求隨債權所轉(zhuǎn)讓的抵押權必須重新辦理抵押登記手續(xù)或辦理抵押權人變更登記手續(xù)。雖然根據(jù)我國擔保法第四十一條和第四十二條的規(guī)定，用房地產(chǎn)作抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；但這條規(guī)定應是關于設立房地產(chǎn)抵押權的強制性規(guī)定，而非對房地產(chǎn)抵押權轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定。抵押權的轉(zhuǎn)讓，是在抵押權已經(jīng)有效成立的前提下發(fā)生的轉(zhuǎn)移，并非重新設立一個新的抵押權，轉(zhuǎn)讓的抵押權所擔保的債權仍然是原先設立抵押時的債權，只是由于債權發(fā)生了轉(zhuǎn)移而致使抵押權也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移而已。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第72條第1款規(guī)定：“主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權?！庇纱丝梢?，債權受讓人可以取得和行使原債權的抵押權，并沒有規(guī)定受讓債權后的債權人必須重新辦理抵押登記或變更抵押權人手續(xù)后才能享有和行使抵押權。若要求轉(zhuǎn)讓抵押權必須重新辦理抵押登記手續(xù)或辦理抵押權人變更手續(xù)，則實際操作中往往會因抵押人不肯再次合作（怠于協(xié)助行為）而使抵押登記的變更手續(xù)很難順利完成，這樣抵押權便難以有效轉(zhuǎn)讓了，抵押權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定便會形同虛設，沒有實際意義了。況且《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條也明確規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。”從這條規(guī)定的立法意圖和立法精神應當可以看出，在抵押權隨主債權轉(zhuǎn)移后，受讓人即可依法取得主債權的抵押權，原抵押登記應當繼續(xù)有效，無需重新辦理抵押登記。
（2）《未辦理抵押變更登記債權受讓人亦取得抵押權》（人民法院報2015年04月09日）
甲以其房屋抵押登記于乙名下,向乙借款50萬元。后乙向丙購買一批貨物，貨款50萬元，乙因資金周轉(zhuǎn)困難，將其對甲的債權移讓給丙并通知了甲，但未辦理抵押變更登記。現(xiàn)甲屆期未履行債務，丙起訴要求實現(xiàn)抵押權。
上海市金山區(qū)人民法院法官認為，債權受讓人未辦理抵押變更登記亦取得抵押權。
首先，債權受讓人未經(jīng)抵押變更登記即取得抵押權不違背物權公示原則。物權法規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權的取得，應當辦理抵押登記。但應注意的是，物權的取得可分為基于法律行為取得和非基于法律行為取得兩種類型。該條是針對基于法律行為而取得抵押權的要求。對于非基于法律行為而取得抵押權的這種情形則屬于物權法第九條后半句“法律另有規(guī)定”的情形。所謂“法律另有規(guī)定”，諸如物權法第二十八條至第三十條，以法院判決、繼承、征收等方式取得抵押權的情形。債權人受讓人取得受讓債權的抵押權，屬于權利的法定移轉(zhuǎn)，不應以登記為成立要件。
其次，合同法和物權法雖規(guī)定，抵押權隨主債權的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓，但均未明確是否以抵押變更登記為要件。對此等事件法律應當有所規(guī)制卻未予規(guī)制，應屬法律漏洞。對此種開放的法律漏洞，在法學方法論上的救濟方法為類推適用。類推適用系將法律針對某構成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律未規(guī)定而與前述構成要件相似的構成要件。轉(zhuǎn)用的基礎在于兩者在評價要點上的相似性，同類事務應作相同處理。物權法第二十八條至第三十條規(guī)定，通過法院判決、繼承、征收等方式取得不動產(chǎn)，不以登記為物權取得的生效要件。這些取得方式的共性在于，它們均為非基于法律行為，而是以法律規(guī)定的形式取得物權。債權受讓人取得抵押權亦為法定的權利轉(zhuǎn)讓，兩者均為法律基于特定目的考量而不以登記為生效要件，基于評價要素的相似性，本案情形可類推適用物權法第三十一條之規(guī)定。
再次，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十二條第一款規(guī)定：“主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權?！庇纱丝梢姡瑐鶛嗍茏屓丝梢匀〉煤托惺乖瓊鶛嗟牡盅簷?，并沒有規(guī)定債權受讓人必須辦理抵押變更登記后才能享有和行使抵押權。
本文傾向同意上述后一種觀點，除了上述法院的理由外，還有更多理由：
首先，從法理與邏輯上講，我國的擔保法及物權法均未規(guī)定隨債權所轉(zhuǎn)讓的抵押權必須重新辦理抵押登記手續(xù)或辦理抵押權人變更登記手續(xù)。抵押權的轉(zhuǎn)讓，是在抵押權已經(jīng)有效成立的前提下發(fā)生的轉(zhuǎn)移，并非重新設立一個新的抵押權，轉(zhuǎn)讓的抵押權所擔保的債權仍然是原先設立抵押時的債權，只是由于債權發(fā)生了轉(zhuǎn)移而致使抵押權也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移而已。
若抵押權轉(zhuǎn)讓必須進行登記才生效，會導致法律邏輯混亂。若抵押權隨主債權轉(zhuǎn)讓因沒有進行變更登記而不享有抵押權，那么，原債權上的抵押權有兩種結果，第一，抵押權滅失，但《物權法》第l77條規(guī)定擔保物權消滅的情形有：“(一)主債權消滅；(二)擔保物權實現(xiàn)；(三)債權人放棄擔保物權；(四)法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形?！比绻J定抵押權沒有辦理登記就滅失，則此結論與物權法的規(guī)定完全矛盾；第二，抵押權仍然由原債權人享有，但這明顯又與《物權法》第192條“債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定存在沖突，也不符合《合同法》第81條的規(guī)定。
其次，國外理論上，世界上大多數(shù)國家采取了擔保權益自動隨主債權轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定:“債權的買賣或讓與,其標的包括保證、優(yōu)先權及抵押等從屬于債權的權利?！薄兜聡穹ǖ洹返?01條第1項規(guī)定:“債權一經(jīng)讓與,其抵押權、船舶抵押權或者質(zhì)權,以及由一項向上述提供擔保所產(chǎn)生的權利,一并移轉(zhuǎn)于新債權人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?263條第1項規(guī)定:“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力,債權的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉(zhuǎn)讓給受讓人?！笔聦嵣衔覈逗贤ā返?0條也規(guī)定:“債權人轉(zhuǎn)讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該從權利專屬于債權人自身的除外。”
再次，辦理轉(zhuǎn)移抵押登記一般并不需要抵押人同意也可以看出，基本上只要債權轉(zhuǎn)讓人與受讓人達成一致意見即可，基本從側面認可了抵押權自動轉(zhuǎn)移至新受讓人，此乃債權人轉(zhuǎn)讓人與受讓人意思自治的表現(xiàn)。根據(jù)《房屋登記辦法》第47條明確規(guī)定申請轉(zhuǎn)移登記時，只要求“主債權的轉(zhuǎn)讓人和受讓人”提交相關材料即可，并未要求其他人申請。《房地產(chǎn)登記技術規(guī)程》業(yè)務表單式樣中《各類房地產(chǎn)抵押權轉(zhuǎn)移登記申請書》（表D.1.3-3），雖然需要填寫“抵押權轉(zhuǎn)讓人”、“抵押權受讓人”、“抵押人”三方信息，但在申請人簽章欄中，只列有“抵押權轉(zhuǎn)讓人”、“抵押權受讓人”簽章處，并未要求抵押人同意簽章。
另外根據(jù)《關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》、《土地登記辦法》第四十四條、《船舶登記條例》第二十三條等規(guī)定，抵押權隨主債權轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，只需要轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同申請土地抵押權變更登記。因此事實上，隨主債權辦理抵押變更登記的，僅僅只需要通知主債務人，而并不需要抵押人的同意簽字。
最后，根據(jù)最新的《物權法司法解釋》第二條規(guī)定，當事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。第六條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經(jīng)支付對價并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉(zhuǎn)讓人的債權人主張其為物權法第二十四條所稱的“善意第三人”的，不予支持，法律另有規(guī)定的除外。基本上肯定了公示登記只能針對外部第三人，在內(nèi)部上以真實權利為準。主債權轉(zhuǎn)讓后，抵押權當然隨主債權一起轉(zhuǎn)讓，除非是第三人提供的抵押物或者合同特別約定的除外。
正如最高人民法院民一庭姜強法官在《物權法司法解釋：理念與實踐的互動，秩序與效率的共贏》一文中所言：
若將不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)（物權法第16條）這一規(guī)定當成了金規(guī)玉律，這種看法及做法，一是未能全面理解不動產(chǎn)登記的公示效力；二是將權利的表征與權利等同視之，認為表征不變，權利就不變；三是顛倒了權利與登記之間的關系，真實權利狀態(tài)決定登記而非登記決定真實權利狀態(tài)；四是造成當事人訴累，形成行政訴訟不能認定登記錯誤、民事判決不能確定權屬，并因此而循環(huán)無解的尷尬局面。登記的公示效力在于保障對外的交易安全，因其公示而具有公信力，因此，在涉及第三人交易時，登記具有公信力，不以實際權利狀態(tài)為準而以登記為準；在處理不涉及第三人的內(nèi)部關系時，登記的公信力不發(fā)生作用，實事求是是基本原則。具體而言，不動產(chǎn)物權的歸屬爭議、不動產(chǎn)登記的基礎關系的爭議都可納入民事訴訟。內(nèi)部關系上，依據(jù)真實權利狀態(tài)確定權利人，而非依據(jù)登記確定權利歸屬。同理，司法解釋第6條也貫徹了上述原則。簡而言之，登記與物權歸屬的關系是：對內(nèi)，實事求是；對外，公示公信。
因此抵押權隨主債權一并轉(zhuǎn)讓而未登記，該抵押權不消滅。即使抵押人拒絕辦理抵押權的轉(zhuǎn)移登記，事實也不影響新債權人取得抵押權。只是主債權的受讓人若想實現(xiàn)其抵押權，須以進行變更登記為前提。由于在理論上暫時存在一定的爭議，基于謹慎原則考慮，新債權人與原債權轉(zhuǎn)讓人盡可能及時辦理抵押權變更登記，減少對方提出抗辯的空間。另，讀者亦可參閱最高人民法院（2015）民申字第2040號民事裁定書對此問題的最新表述。（點擊文末“閱讀原文”即可查看該裁定書）
