▍文 田楠
▍來源 《刑事審判參考》總第100集
一、基本案情
被告人李某，男，1983年11月1日出生，無業(yè)。2010年1月6日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。
H省A市人民檢察院以被告人李某犯故意傷害罪，向A市中級人民法院提起公訴。
A市中級人民法院經公開審理查明：
1. 2009年12月6日，被告人李某在A市某店內喝啤酒時，因瑣事與被害人呂某、劉某發(fā)生口角并引發(fā)肢體碰撞。雙方結賬出門后，李某掏出隨身攜帶的折疊刀捅刺呂某、劉某，致呂某經搶救無效失血性休克死亡，致劉某重傷。
2. 2009年8月30日，被告人李某在A市一麻將室與被害人李某甲因打麻將發(fā)生口角，李某持匕首將李某甲的左手砍致輕傷（較重程度）。
A市中級人民法院認為，被告人李某因瑣事持刀故意傷害他人，致一人死亡、一人重傷、一人輕傷，其行為已構成故意傷害罪，應依法懲處。但鑒于李某積極賠償被害人經濟損失，認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第五十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人李某犯故意傷害罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。
宣判后，被告人李某未提出上訴，檢察機關亦未抗訴。附帶民事訴訟原告人向H省高級人民法院提出上訴。
H省高級人民法院適用二審程序對案件進行審理。經審理認為，被告人李某因與被害人呂某、劉某發(fā)生肢體碰撞被勸開后心存不滿，產生報復之念，在二被害人無任何防備的情況下，持刀連續(xù)捅刺二被害人要害部位。雖然李某在主觀上沒有明確的殺人動機和目的，未事先預謀，但其明知持刀捅人會致人死亡，仍然實施上述行為，其捅刺被害人所使用的兇器、捅刺的刀數、部位、深度及造成的后果，體現(xiàn)出對其被害人的死亡結果持放任態(tài)度，應當按照其行為客觀上造成的實際損害結果確定行為性質，即構成間接故意殺人罪。故以部分事實不清、證據不足為由，撤銷原判，發(fā)回A市中級人民法院重新審判。
A市人民檢察院變更起訴，指控被告人李某犯故意殺人罪、故意傷害罪。
A市中級人民法院經重新審理查明的事實與原審基本相同。
A市中級人民法院認為，被告人李某因瑣事持刀致一人死亡、一人重傷、一人輕傷，其行為已分別構成故意殺人罪和故意傷害罪，應予數罪并罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第二百三十二條、第二百三十四條第二款、第五十七條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，對被告人李某以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權利終身；以故意傷害罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身。
宣判后，被告人李某不服，向H省高級人民法院提出上訴。李某及其辯護人主要提出：李某的行為構成故意傷害罪，不構成故意殺人罪；李某作案后認罪、悔罪態(tài)度好，其家人籌集10萬元賠償款，建議改判李某死緩。
檢察機關認為，本案事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，建議駁回上訴，維持原判。
某省高級人民法院經公開審理認為，被告人李某的行為分別構成故意殺人罪和故意傷害罪。李某隨身攜帶管制刀具，在公共場所對不特定對象動輒持刀行兇，主觀惡性深，社會危害極大，且犯罪手段殘忍，后果特別嚴重，應依法懲處。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第一項、第一百九十九條之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并將判處被告人李某死刑的裁定部分報請最高人民法院核準。
最高人民法院經復核審理認為，A市中級人民法院以故意傷害罪判處被告人李某死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身后，被告人在法定期限內未提出上訴，檢察機關亦未抗訴。在僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情況下，H省高級人民法院對本案刑事部分未適用復核程序審理，而適用第二審程序審理，違反法定訴訟程序，可能影響公正審判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百九十九條和《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，裁定如下：
1．不核準H省高級人民法院維持第一審對被告人李某以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權利終身；以故意傷害罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身的刑事裁定。
2．撤銷H省高級人民法院維持第一審對被告人李某以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權利終身；以故意傷害罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身的刑事裁定。
3．發(fā)回H省高級人民法院重新審判。
二、主要問題
一審判處被告人死緩的刑事附帶民事訴訟案件，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，對刑事部分應當適用何種程序審理？
三、裁判理由
本案中，針對僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，高級人民法院對刑事部分適用第二審程序而非復核程序審理，這種做法是否違反法定訴訟程序，可能影響公正審判，存在不同意見。一種意見認為，高級人民法院未適用復核程序而適用第二審程序進行審理，違反法定訴訟程序，但第二審程序比復核程序更有利于保護被告人權利，并不影響公正審判。另一種意見認為，高級人民法院在被告人未上訴、檢察機關亦未抗訴的情況下，僅因附帶民事訴訟原告人上訴而適用第二審程序對刑事部分進行審理，違反了法定訴訟程序，并且基于對案件事實證據的認識分歧將案件發(fā)回重審，一審法院最終改判被告人死刑立即執(zhí)行，這種通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的做法，不僅直接違反2012年修改后刑事訴訟法的規(guī)定，也違背1996年刑事訴訟法不得通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的立法精神，影響了公正審判。
我們同意后一種意見。具體理由如下：
（一）一審判處被告人死緩的刑事附帶民事訴訟案件，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，對刑事部分應當適用復核程序審理
最高人民法院2010年3月17日發(fā)布的《關于對判處死刑的被告人未提出上訴、共同犯罪的部分被告人或者附帶民事訴訟原告人提出上訴的案件應適用何種程序審理的批復》規(guī)定：“……中級人民法院一審判處死刑的案件，被判處死刑的被告人未提出上訴，僅附帶民事訴訟原告人提出上訴的，高級人民法院應當適用第二審程序對附帶民事訴訟依法審理，并由同一審判組織對未提出上訴的被告人的死刑判決進行復核，作出是否同意判處死刑的裁判?！痹撆鷱歪槍Φ氖撬佬贪讣?，但處理原則應當適用于死緩案件。
根據上述批復，中級人民法院一審判處被告人死緩的案件，被告人未提出上訴，檢察機關亦未提出抗訴，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴，高級人民法院應當適用第二審程序對附帶民事訴訟依法審理，并由同一審判組織對未提出上訴的被告人死緩判決的刑事部分進行復核。本案中，H省高級人民法院對全案適用第二審程序進行審理，明顯違反了上述批復的規(guī)定程序。
（二）高級人民法院復核審不得違反上訴不加刑原則
2012年修改后刑事訴訟法第二百二十六條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三百四十九條第二款規(guī)定：“高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰?！鄙鲜鲆?guī)定了明確了上訴不加刑原則的基本要求。本案一審、二審期間，修改后的刑事訴訟法已經通過，但尚未施行，不過，對于修改后刑事訴訟法中有利于被告人的規(guī)定，應當在法律通過后就嚴格遵照執(zhí)行。
H省高級人民法院基于對案件事實證據的認識分歧，以事實不清為由將本案發(fā)回A市中級人民法院重新審判，直接導致本案在事實證據沒有變化的情況下，A市檢察機關不當地改變部分指控罪名、變更起訴．A市中級人民法院重新審理后，采納了指控意見，改變了部分認定的罪名，最終認定的罪名由一罪變成兩罪，并在此基礎上加重了對被告人判處的刑罰，將死緩改為死刑立即執(zhí)行。H省高級人民法院的做法不僅直接違反修改后的刑事訴訟法的規(guī)定，也違背了1996年刑事訴訟法不得通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的立法精神。
（三）高級人民法院經復核不同意判處被告人死刑的，應當提審或者發(fā)回重新審判
對中級人民法院一審判處被告人死刑且未提出上訴、抗訴的案件，高級人民法院經復核后不同意判處死刑的，根據1996年刑事訴訟法第二百條的規(guī)定（2012年修改后刑事訴訟法第二百三十六條作了相同規(guī)定）：“中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判?！辫b于審判實踐中對提審的性質和審級存在認識上的分歧，《解釋》第三百四十四條規(guī)定：“高級人民法院同意判處死刑的，應當在作出裁定后十日內報請最高人民法院核準；不同意的，應當依照第二審程序提審或者發(fā)回重新審判?！比欢?，對于具體哪些情形依照第二審程序提審，哪些情形發(fā)回重新審判，《解釋》未作明確規(guī)定。
對該問題的解決，可以從《解釋》第三百四十九條的規(guī)定中尋找思路。該條具體規(guī)定如下：“高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，應當按照下列情形分別處理：（一）原判認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法的．應當裁定核準；（二）原判認定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執(zhí)行并無不當的，可以在糾正后作出核準的判決、裁定；（三）原判認定事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑過重的，應當改判：（四）原判事實不清、證據不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；（五）復核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照本解釋第二百二十條規(guī)定審理后依法改判；（六）原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判?！睆纳鲜鲆?guī)定看，高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件時，對程序違法的案件只能裁定發(fā)回重新審判；對事實不清、證據不足的案件，既可以發(fā)回重新審判，也可以依法改判；對事實清楚，但適用法律錯誤或者量刑過重的案件，只能依法改判。
基于上訴不加刑原則的精神，復核階段改判的，也不得判處更重的刑罰。對于適用法律錯誤或者量刑過重的案件，相對于提審而言，直接改判無疑更有助于提高審判效率、節(jié)約司法資源。對于程序違法的案件，顯然沒有必要經過提審再裁定發(fā)回重新審判。對事實不清、證據不足的案件，即使經過提審，最終處理結果也只有兩種，或者裁定發(fā)回重新審判，或者依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。其中，對發(fā)回重新審判的案件，根本無須經過提審，完全可以經復核直接發(fā)回重新審判：如果不發(fā)回重審，經提審后也可以改判無罪，但審判實踐中很少有此種情形。
通過以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法所規(guī)定的“高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判”中的“可以提審”實際上屬于沉默條款。所謂的提審程序既無助于保障被告人權利，也無助于提高審判效率、節(jié)約司法資源。鑒于此．建議立法機關在修改刑事訴訟法時將“可以提審或者發(fā)回重新審判”修改為“可以改判或者發(fā)回重新審判”。如果立法機關考慮限制高級人民法院復核改判的做法，也可將“可以提審或者發(fā)回重新審判”修改為“可以發(fā)回重新審判”。
綜上，本案中，一審判處被告人李某死緩，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴，H省高級人民法院對刑事部分適用第二審程序審理，違反了法定訴訟程序，并且基于對案件事實證據的認識分歧，以部分事實不清、證據不足為由發(fā)回重新審判，導致一審法院在檢察機關變更指控的情況下改判被告人李某死刑立即執(zhí)行。這種通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的做法，影響了公正審判。最高人民法院以程序違法為由裁定不核準被告人李某死刑，發(fā)回H省高級人民法院重新審判，是妥當的。
