▍文 冉容 何東青
▍來源 《刑事審判參考》 總第98集
一、基本案情
被告人萬道龍，男，1982年4月24日出生，農(nóng)民。2010年8月3日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
被告人徐愛霞，女，1987年3月25日出生，農(nóng)民。2010年7月17日因涉嫌犯故意殺人罪被取保候?qū)彙?/span>
黑龍江省寶清縣人民檢察院以被告人萬道龍、徐愛霞犯故意殺人罪，向?qū)毲蹇h人民法院提起公訴。
被告人萬道龍、徐愛霞均無辯解。萬道龍的辯護(hù)人提出，萬道龍的行為系犯罪未遂，且系初犯，犯罪后具有明顯悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)其從輕或者減輕處罰。
寶清縣人民法院經(jīng)審理查明：2010年7月16日，被告人萬道龍、徐愛霞得知自己剛出生4天的女兒萬某某被確診為梅毒攜帶者且治愈后將留有殘疾時(shí)，決定遺棄萬某某。當(dāng)日下午，萬道龍將萬某某棄于黑龍江省寶清縣婦幼保健院北面路邊菜園內(nèi)。因擔(dān)心過路行人發(fā)現(xiàn)抱走萬某某，萬道龍與徐愛霞商定將萬某某撿回扔到寶清縣人煙稀少的龍頭橋水庫。當(dāng)晚，萬道龍駕駛摩托車載著萬某某前往龍頭橋水庫，途經(jīng)寶清縣小城子鎮(zhèn)東泉村小西山時(shí)，發(fā)現(xiàn)山中有片林地，便將萬某某棄于林地后駕車回家。次日晨，一村民上山采蘑菇時(shí)發(fā)現(xiàn)尚存活的萬某某，將其救回并報(bào)案。
寶清縣人民法院認(rèn)為，被告人萬道龍、徐愛霞采用將出生僅4天的女嬰遺棄深山野林的手段，非法剝奪他人生命，其行為構(gòu)成故意殺人罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，在實(shí)施故意殺人犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕或減輕處罰。二被告人庭審中認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，酌情可以從輕處罰，對(duì)萬道龍辯護(hù)人提出的意見予以采納。據(jù)此，寶清縣人民法院以故意殺人罪分別判處萬道龍有期徒刑四年、徐愛霞有期徒刑二年。
一審宣判后，二被告人沒有提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，將出生不久的女嬰遺棄在獲救希望渺茫的深山野林的，如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，對(duì)被告人萬道龍、徐愛霞將出生僅4天的女嬰遺棄深山野林的行為如何定性，存在不同意見：一種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成遺棄罪。作為女嬰的親生父母，其二人有義務(wù)履行卻拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)惡劣，符合遺棄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以遺棄罪論處。另一種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。二被告人是以遺棄為手段來實(shí)施故意殺人行為的，只是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭吹贸选?/span>
我們同意后一種意見。區(qū)分遺棄罪和采取遺棄手段實(shí)施的故意殺人罪，是處理本案的關(guān)鍵。
遺棄罪，是指對(duì)于年老、幼小、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。故意殺人罪，是指故意非法剝奪他人生命的行為。兩罪性質(zhì)與危害程度相差較大，一般情況下不易混淆。但是，對(duì)于具有扶養(yǎng)義務(wù)的行為人拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，如不給新生兒喂奶、不給重病人治病、將嬰幼兒遺棄在無法獲救的地點(diǎn)等，導(dǎo)致或可能導(dǎo)致上述被害人死亡的行為，是以遺棄罪論處，還是以故意殺人罪定罪處罰，實(shí)踐中容易混淆。兩罪的法定刑差異很大，遺棄罪為五年以下有期徒刑、拘役或者管制；而故意殺人罪可判處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，有必要對(duì)此類案件予以厘清，準(zhǔn)確定罪，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。
區(qū)分遺棄罪與采取遺棄手段實(shí)施的故意殺人罪，主要可從行為人的主觀故意和客觀行為兩方面來分析。通常，故意殺人的行為人主觀上對(duì)自己的遺棄行為會(huì)導(dǎo)致被遺棄人死亡的危害后果有明確認(rèn)識(shí)，并且對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任態(tài)度。而遺棄的行為人可能認(rèn)識(shí)到，也可能沒有認(rèn)識(shí)到自己的遺棄行為會(huì)給被害人的生命、健康帶來危險(xiǎn)，其主觀上并不希望、不愿意、不放縱被害人死亡或者傷害的結(jié)果發(fā)生，即如果被害人死亡或者受傷，都是違背其意愿的。
理論上區(qū)分兩種行為似乎不難，但實(shí)踐中卻容易混淆。行為人在供述其主觀意圖時(shí)往往會(huì)避重就輕，因此，要準(zhǔn)確判斷行為人主觀上是遺棄故意還是殺人故意，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致的原則，結(jié)合具體案情和行為人實(shí)施的客觀行為來綜合分析。一般可從行為人遺棄的原因、動(dòng)機(jī)、時(shí)閩、地點(diǎn)、對(duì)象、手段、后果、事后表現(xiàn)等情節(jié)進(jìn)行研判。
第一，考察遺棄行為的原因和動(dòng)機(jī)。當(dāng)下，受我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，因家庭經(jīng)濟(jì)困難、無力負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用而遺棄重病嬰幼兒的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。對(duì)于此類案件，應(yīng)當(dāng)查明行為人是出于何種動(dòng)機(jī)實(shí)施遺棄行為，是希望孩子得到他人關(guān)注并獲得有效救助，還是狠心拋棄任其自生自滅，抑或欲置其死地以求解脫。例如，父母將重病嬰兒棄于醫(yī)院或者民政局門口，附上嬰兒病歷或者介紹病情的字條，這明顯是希望嬰兒能夠得到及時(shí)的關(guān)注和救治，此類行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為遺棄；反之，父母將重病嬰兒扔到車輛穿行的高速公路或者荒郊野外，明顯表明其主觀上不期望嬰兒獲救并且希望或者放任嬰兒死亡；因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有殺害嬰兒的故意，其行為構(gòu)成故意殺人罪。
第二，考察遺棄的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、手段、后果等客觀要件。遺棄罪與故意殺人罪在客觀方面的最重要區(qū)別在于“遺棄”行為是否會(huì)使被遺棄者面臨生命被剝奪的緊迫危險(xiǎn)，因此，遺棄的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、手段就影響到對(duì)行為性質(zhì)的判斷。實(shí)踐中，遺棄既可以采取積極的行為實(shí)施，也可以消極不作為實(shí)施，如果構(gòu)成遺棄罪，本質(zhì)上必須是對(duì)作為義務(wù)的違反，且不會(huì)使被遺棄者的命運(yùn)處于行為人排他性的支配之下。例如，父母將新生嬰兒棄于超市入口、車站站臺(tái)、集市路邊等地，這些地方人流量大，嬰兒獲得他人救助而存活下來的可能性較大，此種遺棄行為就構(gòu)成遺棄罪而非故意殺人罪；反之，故意將無自主行為能力的被害人遺棄在不能獲救或獲救希望渺茫地點(diǎn)的，此種“遺棄”行為就屬于故意殺人。
第三，考察行為人的案后表現(xiàn)。案后表現(xiàn)是考察行為人主觀意愿的又一重要方面，發(fā)現(xiàn)遺棄行為導(dǎo)致被害人生命、健康受威脅后，行為人是置之不理，還是積極施救，抑或二次加害，可以反映其有無致死被遺棄人的主觀故意，也是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。例如，父母將嬰幼兒遺棄路邊后躲到附近角落觀察，直至孩子被人抱走才離去；或者發(fā)現(xiàn)無人注意，又將孩子帶到市政辦事大廳內(nèi)遺棄，雖屬二次遺棄，但其變更遺棄地點(diǎn)，是希望幼兒能夠得到他人關(guān)注、救助，關(guān)心幼兒性命安全，采取措施減少傷害。對(duì)于這樣的行為，應(yīng)當(dāng)定性為遺棄。反之，父母將盲童帶到河邊后徑直離去，導(dǎo)致盲童在摸索中掉入河內(nèi)淹死，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見到盲童有掉入河中淹死的可能性，但其不管不顧，徑直離去；或者發(fā)現(xiàn)盲童自己爬上岸后，又將肓童帶至河邊，最終導(dǎo)致盲童掉入河中被淹死的，可以認(rèn)定其主觀上有放任甚至追求盲童死亡的故意，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。
綜上，區(qū)分遺棄罪與以遺棄方式的故意殺人罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于：行為人實(shí)施遺棄行為時(shí)，其是否考慮并給予了被害人獲得救助的機(jī)會(huì)。如果是，則可以遺棄罪定罪；否則，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪來定罪。
具體到本案，被告人萬道龍、徐愛霞獲悉自己剛出生4天的女兒罹患重病，不僅不予救治，反而狠心拋棄，先是遺棄在醫(yī)院附近的菜園里，因擔(dān)心過路行人發(fā)現(xiàn)并施救，又將女嬰載至深山野林中予以遺棄，二被告人不愿意讓女嬰獲救、希望女嬰死亡的主觀故意十分明顯。因此，本案以故意殺人罪定性是準(zhǔn)確的。由于女嬰被群眾及時(shí)發(fā)現(xiàn)救回，二被告人系故意殺人未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。歸案后，二被告人認(rèn)罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)。據(jù)此，人民法院對(duì)二被告人依法減輕處罰，以故意殺人罪（未遂）分別判處有期徒刑四年、二年，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
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