▍來源 《刑事法評論：不法評價的二元論》
限制死刑正成為一種全球趨勢，據(jù)聯(lián)合國人權事務辦公室的報告，截至2012年，世界上近80%的國家已經(jīng)停止適用死刑。而在仍然適用死刑的約20%的國家中，絕大多數(shù)對死刑適用采取了極其嚴格的要求和標準。我國作為一個死刑大國，每年判處死刑的數(shù)量在全球占比很高，大量的死刑案件也已然成為一個極其重要的社會問題。但無論從目前的主流民意，還是從當前社會治安形勢來看，立即廢除死刑并不現(xiàn)實。由此，如何嚴格限制死刑適用就是具有重大現(xiàn)實意義的理論和實踐問題。
為此，清華大學法學院本科生課題組以故意殺人案件作為研究的切入點進行大樣本的實證分析，得出了一套他們認為合理且有操作性的死刑適用標準。
一、死刑緩期執(zhí)行是通例，死刑立即執(zhí)行是例外
本文認為，在無從重或從輕情節(jié)或者從重與從輕情節(jié)相抵為零時，優(yōu)先考慮適用死緩是《刑法》第48條文義的應有之意，且有助于死刑適用體系的自洽，與通過在立即執(zhí)行為通例的基礎上擴張例外的做法相比，更有持續(xù)性與生命力。
(1) 正如理論假設一所述，《刑法》第48條中的“死刑”是包括死緩在內的廣義概念。否則若“罪行極其嚴重”變成死刑立即執(zhí)行的充要條件，包括人身危險性等傳統(tǒng)認為影響“必須立即執(zhí)行”標準的因素（如被告人是否自首）在內的所有相關因素，都要被納入“罪行極其嚴重”的考察范圍內，使后者成為一個包羅萬象的概念，“97刑法”以“罪行極其嚴重”替代舊刑法“罪大惡極”的做法就難言妥當。
我們應該關注的是如何把現(xiàn)行法解釋得更合乎立法者和實用主義的邏輯，而非一味地解構。既然適用死刑的必要條件已經(jīng)作了重大變更，學者就應該與時俱進，對死刑適用條件作以全新認識。
(2) 死刑和死刑立即執(zhí)行在罪量輕重上是向上階梯式排列，在思考順序上也宜按照死緩→死刑立即執(zhí)行的邏輯遞進式思考。立法者在第48條后句采用了反面表述，其實也意在特別提醒司法者，不要忘記適用死緩。
人們對死刑情有獨鐘，是因為死刑具有無可替代的懲罰性；對死刑的抵觸，又是因為死刑一旦執(zhí)行，則無法起矯正之功。將死緩作為通例，通過判處死刑示法律懲罰之意，通過懸而不用行矯正之實，是目前最為可行的調和矛盾之途徑。然而，此一方法在實踐中確實面對阻礙。受訪司法人員提示，死緩率過高會提高監(jiān)禁成本，對監(jiān)獄部門造成壓力。死刑問題的解決的確需要各部門合力，法律問題和社會問題難以分割，但任何改變都需要成本，學界的任務是指明一條合理路徑，引導實踐各方朝更理想的方向共同努力。
二、同一自變量不應被重復考量
從卡方結果來看，危害結果、數(shù)罪和被害人有未成年人等傳統(tǒng)被認為只影響死刑圈的行為客觀方面因素與死刑立即執(zhí)行的判斷也成統(tǒng)計學相關；而行為主觀方面這一類爭議因素甚至普遍呈現(xiàn)與死刑圈和死緩圈同時相關。鑒于“禁止重復評價”原則基本已成學界共識，我們可以肯定地說，同一自變量不應被反復考量。但其實，這一原則并沒有完全排除另一種學說，行為因素雖與行為人人身危險性不同，但是否能成為后者的表征，從而被間接納入死緩圈的考量？本文給出否定回答。
1. 表征方法在實務中缺乏明確性
支持表征方法的學者通常認為，行為客觀和主觀方面都是死刑圈的測量因素，因為同時表征被告人的人身危險性，間接影響死緩圈的界限。但這樣的方法很難給出具體的操作方式。過分寄托于法官的自由心證與自由裁量，對于決定犯罪分子生命權被剝奪與否的死刑立即執(zhí)行的適用而言是極為危險的。比如被告人與被害人爭吵（被害人無重大過錯），臨時起意故意殺人，在死刑圈的判斷時，法官認為其主觀方面已達到極其嚴重標準，但在死緩圈的判斷中，法官又認為爭吵情節(jié)不能表征其人身危險性較低，若該被告人沒有其他自首、立功情節(jié)，很可能就被判處死刑立即執(zhí)行。然而如果將所有主觀因素都納入死緩圈的考量中，法官就可以綜合考慮本案因爭吵而起的情節(jié)和其他表明人身危險性的因素，若無從重情節(jié)，該案很可能被判死緩。明確《刑法》第48條本就希望可以減少因人而異的判決導致死刑的濫用，若判斷因素歸類過于微妙，很可能反而加劇判斷標準的不確定，甚至會導致本可被判死緩從而死里逃生的被告人反而被推向死刑立即執(zhí)行的深淵。
2. 表征方法與罪刑相適應的原則和《刑法》第5條相悖
（1）按表征學說的觀點，行為主觀方面與是否判處死刑相關，那么被告人所犯罪行客觀危害再嚴重，只要主觀惡性卻并未達到極其嚴重的標準，就應該排除死刑的適用。但是這一立場不管是采取報應主義還是功利主義立場，都顯得有些矯枉過正。比如陳孝兵故意殺人案中，被告人陳孝兵因不滿被害人對其體罰等行為，持刀砍死6人，砍傷2人。法院認為，案發(fā)前陳孝兵雖有被打罵等情形，但其持刀殺死6人，致傷2名聾啞人，犯罪手段極其殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴重，社會危害極大，對其不予從輕處罰。在本案中，被告人因民間糾紛且在被害人有重大過錯的情形下臨時起意犯罪，行為的主觀方面并未達到極其嚴重，但若據(jù)此就排除死刑的適用，使被告人直接處以無期徒刑或以下，恐怕難以被實務界接受。《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中規(guī)定，“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任……一般不應判處死刑立即執(zhí)行”，從而將被害人過錯與死緩圈界限相結合，而非死刑圈。在實務訪談中，司法人員也普遍表示，在民間矛盾、被害人過錯等情節(jié)存在時，除非同時還涉及其他法定從輕情節(jié)，否則幾乎不可能適用無期及以下徒刑，但很可能會適用死緩?？梢?，倡導行為主觀方面納入死刑圈考量，盡管對限制死刑有積極意義，但難免如空中樓閣，在短期內難以被實務部門接受。
（2）若基于報應刑的考慮，過分強調已成定局的客觀行為，在行為人主觀惡性和人身危險性都較低的情況下（如激憤殺人），使既有的犯罪行為成為被告人獲得一線生機的不當阻礙，一方面不符合當下司法的發(fā)展方向與人道主義關懷；另一方面對于已經(jīng)造成的損害于事無補，于目的刑防患于未然的益處也是微乎其微，司法成本與回報不成比例。假如被告人系被拐賣婦女，長期遭受婆家親屬的家庭暴力，再又一次遭受毆打后終于忍無可忍臨時起意將婆家虐待自己的人全部殺死，此時如認為被告人殺害多人且均為家庭成員體現(xiàn)了極高的人身危險性以至于可以抵消被害人過錯，從而判處死刑立即執(zhí)行難言公平。在犯罪分子已經(jīng)進入死刑圈，接受刑罰中最重一級的處罰時，對于是否有必要立即剝奪其生命權的考量應當尤為慎重。在與司法人員的座談中我們也得知，實踐中也有一些被告人盡管連殺兩人或三人，但由于存在認罪、悔罪情節(jié)，人身危險性較低，最高人民法院仍然不予核準死刑。
3. 表征方法不符合限制死刑的目的
進入死刑圈的被告人在行為的客觀方面已達到極其嚴重，而將這些情節(jié)再次納入死緩圈考察，則通常會增加立即執(zhí)行的可能性而非減少。若堅持限制死刑立即執(zhí)行適用的立場，這樣的方法只會成為阻礙。
也許批評者會同時指出，若按照前文的立場，反對在死刑圈判斷時考慮行為主觀方面，同樣沒有減少進入死刑圈的被告人數(shù)量。然而一方面，本文認為死刑并非故意殺人罪量刑的優(yōu)先選擇，死刑適用應非常慎重，標準應非常嚴格：“罪行極其嚴重”必須是在行為人有主觀故意（而非過失）的基礎上，客觀行為的從重情節(jié)在和從輕、減輕情節(jié)抵消后仍有剩余，而不是只要沒有任何從輕、減輕情節(jié)就應該判處死刑。另一方面，如前所述，進入死刑圈的被告人應優(yōu)先考慮適用死緩，死刑立即執(zhí)行與死緩盡管名義上同屬于死刑的范疇，但實際上死緩與無期徒刑在性質上更為接近。死緩實質上是對死刑的附條件的免除執(zhí)行而非延緩執(zhí)行。即使故意犯罪的被告人僅因行為客觀方面極其嚴重而被判死刑，也不等于剝奪其生命，而后者才是我們反對死刑的真正原因。
三、情節(jié)影響力大小應根據(jù)具體案情判定
實證結果揭示，法定情節(jié)和應當型情節(jié)并不必然優(yōu)于酌定情節(jié)和可以型情節(jié)。在訪談中，我們進一步證實，法定情節(jié)和應當型情節(jié)的優(yōu)勢地位主要表現(xiàn)在一定會被司法人員納入考量而不會遺漏，但這并不代表這類情節(jié)的作用力更強。
1. 同一量刑情節(jié)因案情不同也有輕重之分
比如，前罪刑罰執(zhí)行完畢后第四年才犯符合累犯條件之罪的被告人，若在實施后罪后，立刻對被害人進行救助的話，累犯這一法定情節(jié)的影響力就遠不如恢復侵害。但若是在前罪刑罰執(zhí)行完畢后很快即再犯嚴重罪行，累犯這一情節(jié)影響力則會極大提高。
2. 即使不考慮前述原因，按實務慣例，一些和社會效果相關的酌定情節(jié)也會分量更重
比如被告人及家屬對被害人的賠償情況。由于這一情節(jié)的出現(xiàn)有助于化解社會矛盾，司法人員便樂于重點考慮甚至主動創(chuàng)造這一條件。賠償情節(jié)甚至被不少實務界人士認定為是最高人民法院不核準死刑最常見的原因。
通過實證結果和訪談發(fā)現(xiàn)，我們認為，情節(jié)對量刑的影響取決于該具體情節(jié)所體現(xiàn)的社會危害性和人身危險性程度，因而應比較特定量刑情節(jié)來評價重要性，不能一概而論。不同種類的量刑情節(jié)既沒有順序上的優(yōu)先（比如先適用“應當”情節(jié)），也沒有適用上的排斥（比如僅適用“應當”情節(jié)）。但在判斷調節(jié)比例時，可適當給予法定情節(jié)和“應當”型情節(jié)更高的權重，并仍要尊重法官的自由裁量，結合具體案情決定宣告刑，在死緩的基礎上根據(jù)具體情節(jié)的調節(jié)比例得出一個趨輕或是趨重的結論。
四、二審法院應充分發(fā)揮其程序性作用
同復核審較低的執(zhí)行率相比，地方人民法院較高的執(zhí)行率和二審的高維持率引起了我們的注意。我們原以為，這樣的現(xiàn)象要歸結于兩點：一是最高人民法院是政策的制定者，從宏觀上會更加嚴格地執(zhí)行限制死刑的政策，而地方人民法院對死刑標準的把握各異，貫徹限制死刑政策的嚴格程度相對低；二是下級法院在遇到難以把握的案件時，傾向于在判決之前向上一級法院進行請示，使得初審裁判實際上已經(jīng)體現(xiàn)了上級法院的意見，因此，即使當事人上訴，二審法院通常也會維持，導致二審的糾錯功能形同虛設。
但經(jīng)過調研，我們發(fā)現(xiàn)，其實各級法院也有自己的苦衷：
（1）地方法院開庭審理案件，會最迫切地感受到來自被害方的情緒壓力。從重處罰被告人，是對被害方最初的慰藉，而從輕處罰則可能會激化社會矛盾，引起被害人家屬到地方機關靜坐或上訪，影響社會穩(wěn)定；但如果二審決定維持，將適用死刑的決定權交由最高人民法院，一方面，司法的權威性更高，另一方面，由于雙方進京風險和成本高，不安定因素相對較小。
（2）如前所述，是否進行經(jīng)濟賠償在死刑復核中影響力極高，下級法院從重處罰被告人，更利于被告方妥協(xié)，主動與被害方就賠償問題達成合意。
（3）最高人民法院處于程序的終端，決定案件最終的結果。被告方和被害方已經(jīng)經(jīng)歷過復雜的程序，在這一節(jié)點上更容易達成調解，降低最高人民法院從輕處罰面對的壓力。
不過，為了充分體現(xiàn)審級制度的意義，達到限制死刑的司法目標，二審法院依然應當盡可能地發(fā)揮出其應有的事實審查和法律審查的程序性作用和糾錯功能。
五、小結
結合本部分的闡述，我們可以抽離出死刑適用的幾個基本標準：
（1） 對被判處死刑的被告人應首先考慮適用死緩，即以死緩為通例。死緩雖沒有實現(xiàn)在立法上廢除死刑，但卻可以在司法上控制死刑立即執(zhí)行的數(shù)量。實務中只有極少死緩犯被實際執(zhí)行死刑，被判處普通死緩的被告人平均服刑僅十六七年。如果將死緩適用于所有的死刑罪犯，再嚴格地控制立即執(zhí)行的條件，就可以使死刑立即執(zhí)行的數(shù)量最小化甚至是存而不用，實質上達到廢除死刑的效果。
（2）“罪行極其嚴重”是劃定“死刑圈”的標準。罪行極其嚴重是被告人進入死刑圈的必要非充分條件，應只包含行為的客觀方面和是否有主觀故意（與過失相對）。以“責任能力”這一行為人因素舉例，由于“罪行極其嚴重”只是設定一個基準刑，如果行為人責任能力降低，則應考慮在死緩的基準上適用減輕處罰的規(guī)定，適用無期徒刑或以下。這也能解釋為何責任能力和自首等法定減輕處罰情節(jié)在卡方檢驗中會顯示與死刑圈相關了。
（3）“不是必須立即執(zhí)行”是劃定“死緩圈”的標準，涉及的是個例判定，應從特殊預防的角度展開。只有當行為人主觀惡性（行為主觀方面）極大、人身危險性極為深重時，才滿足“必須立即執(zhí)行”的標準，可對其判處死刑立即執(zhí)行，否則應適用死緩。
（4） 出現(xiàn)數(shù)情節(jié)逆向競合時，應尊重法官自由裁量，根據(jù)具體情節(jié)的調節(jié)比例得出一個趨輕或是趨重的結論，但可適當給予法定“應當”型情節(jié)更高的權重。
