【案情回放】
2015年11月23日，被告人劉某接到冒充公安局的詐騙電話，趕到上海市浦東新區(qū)蓮園路543號(hào)農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)處，按電話指示將人民幣2700元匯至對(duì)方賬號(hào)。后又聽從電話指示，為消除轉(zhuǎn)賬痕跡，在明知會(huì)損壞ATM機(jī)的情況下，將隨身攜帶的一瓶可樂倒入該機(jī)放款口，致機(jī)器損壞。經(jīng)鑒定，物損達(dá)人民幣37635元。
2015年11月25日，劉某主動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行，并賠償損失2萬元。公訴機(jī)關(guān)指控劉某故意毀壞他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。劉某系自首，可以從輕處罰。
浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然被告人劉某系輕信電信詐騙分子后實(shí)施的毀壞財(cái)物行為，但其作為一個(gè)心智正常的成年人，應(yīng)具有基本的判斷能力和判斷義務(wù)，能夠認(rèn)識(shí)到毀壞ATM機(jī)的社會(huì)危害性，故應(yīng)對(duì)自己實(shí)施的故意毀壞他人財(cái)物的行為負(fù)責(zé)。本案劉某毀壞財(cái)物數(shù)額較大，其行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人劉某系自首，并作出賠償，情節(jié)較輕，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十五條、第六十七條第一款之規(guī)定，判決：被告人劉某犯故意毀壞財(cái)物罪，免予刑事處罰。
【不同觀點(diǎn)】
近年來，通過網(wǎng)絡(luò)、電話、短信等方式冒充快遞公司、電信局、公安局等單位工作人員實(shí)施的電信詐騙案件時(shí)有發(fā)生，此類案件受害者眾多，并呈現(xiàn)出不斷增長的趨勢。有些電信詐騙分子直接騙取被害人的財(cái)物，還有一些則可能通過電信詐騙支配被害人的行為，并利用被害人的行為達(dá)到其他非法目的。本案被告人劉某具有雙重身份，其既是詐騙案件的受害人，也是毀壞財(cái)物案件的被告人。本案爭議的焦點(diǎn)是詐騙受害人劉某因被詐騙后受到恐嚇，聽從詐騙分子指示實(shí)施的毀壞財(cái)物行為是否構(gòu)成犯罪？本案能否認(rèn)定被告人系完全喪失自由意志或者欠缺違法性認(rèn)識(shí)的間接正犯？本案能否適用《中華人民共和國刑法》第十三條“但書”的規(guī)定？
第一種意見認(rèn)為，本案被告人劉某屬于在無意志狀態(tài)下或欠缺違法認(rèn)識(shí)的情形下實(shí)施了法律禁止的行為，應(yīng)當(dāng)成立故意毀壞財(cái)物罪的間接正犯。根據(jù)間接正犯理論的處理方式，被告人劉某毀壞財(cái)物的行為及后果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于向其撥打詐騙電話并下達(dá)指示的電信詐騙分子，被告人不構(gòu)成犯罪。
第二種意見認(rèn)為，本案被告人劉某同時(shí)也是電信詐騙案件的受害人，其實(shí)施毀壞財(cái)物行為的原因是被蒙蔽和恐嚇，被告人自身主觀惡性不大，且被其毀壞的ATM機(jī)物損為37635元，案發(fā)后劉某賠償了2萬元，彌補(bǔ)了大部分的財(cái)產(chǎn)損失，所以綜合本案的情況，應(yīng)屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪。
第三種意見認(rèn)為，被告人劉某的行為構(gòu)成犯罪。雖然被告人劉某系受到電信詐騙分子蒙蔽后實(shí)施的犯罪行為，但其不處于完全“不知情、無意志”的狀態(tài)。作為一個(gè)正常的成年人，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見向ATM機(jī)里倒可樂會(huì)毀壞機(jī)器造成財(cái)物損壞的結(jié)果，但仍然實(shí)施了上述行為，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)ATM機(jī)損壞的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
【法官回應(yīng)】
受詐騙電話指示而實(shí)施毀壞財(cái)物行為構(gòu)成犯罪
1.本案不屬于間接正犯情形
間接正犯是與直接正犯相對(duì)的概念。直接正犯是本人親手實(shí)施犯罪，間接正犯是利用不具有犯罪主體資格的人或者不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人來實(shí)施犯罪。間接正犯是利用他人犯罪，被利用者是利用者的工具，間接正犯不是共同犯罪而是單獨(dú)的犯罪行為。根據(jù)利用者與被利用者結(jié)合的具體形態(tài)，間接正犯有不同的類型。前文已經(jīng)分析過本案可能符合的兩種間接正犯類型，但是結(jié)合本案案情剖析以后，被告人劉某既不屬于利用者對(duì)被利用者強(qiáng)制型的間接正犯，也不屬于缺乏違法認(rèn)識(shí)可能性型的間接正犯。
首先，被告人沒有完全喪失意志。雖然司法機(jī)關(guān)在普通民眾的觀念里具有神秘性和權(quán)威性，在詐騙分子聲稱是公安人員時(shí)，被告人容易陷入盲目聽從詐騙分子指示的狀態(tài)。且結(jié)合被告人劉某在沒有驗(yàn)明對(duì)方真實(shí)身份就直接匯款以及被告人的文化、年齡、家庭背景、生活閱歷等個(gè)人因素分析，其判斷能力較其他人弱。但被告人具有初中文化水平，有基本的受教育基礎(chǔ)，并能對(duì)ATM機(jī)匯款、轉(zhuǎn)賬等程序操作自如，是一個(gè)心智健全的成年人。社會(huì)一般人都知曉毀壞ATM機(jī)是破壞銀行財(cái)物的違法行為，在根據(jù)常識(shí)、常理、常情較容易作出判斷的情況下，被告人即使輕信詐騙分子的警察身份，也應(yīng)該能預(yù)測往ATM機(jī)倒可樂的行為會(huì)造成機(jī)器損壞。也就是說，對(duì)具有明顯社會(huì)危害性的行為被告人不可能完全處于被蒙蔽的狀態(tài)，不會(huì)完全喪失自己的意志，此時(shí)被告人辯解其受詐騙分子誘騙的理由應(yīng)被大大弱化。而且，本案詐騙分子是通過電話對(duì)被告人進(jìn)行詐騙和恐嚇，并不同于現(xiàn)場直接強(qiáng)制的情形，被告人接到電話指示后仍然可以選擇不實(shí)施毀壞財(cái)物的行為，具有一定的意志自由。
其次，被告人也不屬于缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為。欠缺違法性認(rèn)識(shí)指行為人不知道也難以知道自己行為違法而實(shí)施了相應(yīng)行為，因?yàn)樾袨槿酥饔^上認(rèn)為沒有違反法律規(guī)定，所以其沒有對(duì)抗社會(huì)的惡性，不認(rèn)定為犯罪。典型的如捕殺某種動(dòng)物，國家出臺(tái)法律將該動(dòng)物列為國家保護(hù)的珍稀動(dòng)物范疇，由于該法律的普及程度不高，行為人受教育程度低沒有獲取立法信息而不知道捕獵該動(dòng)物已被法律禁止，則行為人可以以不知道捕獵行為的違法性進(jìn)行抗辯。如果本案中詐騙分子冒充警察讓被告人實(shí)施的是與捕獵珍稀動(dòng)物具有同質(zhì)性的其他行為，被告人以為該行為屬于合法行為，則依據(jù)“法律不強(qiáng)人所難”的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)成立欠缺違法性認(rèn)識(shí)可能性的情形。但是，本案被告人實(shí)施的是毀壞財(cái)物的行為，即使被告人輕信了詐騙分子警察的身份，也應(yīng)當(dāng)判斷出毀壞財(cái)物行為的社會(huì)危害性，不能適用欠缺違法認(rèn)識(shí)可能進(jìn)行免責(zé)。
本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)“不知法律不免責(zé)”歸責(zé)，即具有辨認(rèn)能力的任何人，出于維護(hù)公共利益的需要，就推定其必須知道法律，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不能成為抗辯理由。該理論的另一個(gè)出發(fā)點(diǎn)是被告人主觀上是否真正的不知法律，是很難證明的。往ATM機(jī)倒可樂是具有明顯社會(huì)危害性的行為，實(shí)施損壞財(cái)物的行為人具有明顯的反社會(huì)性格，只要實(shí)施了毀壞財(cái)物的犯罪事實(shí)就可以認(rèn)定被告人的主觀惡性。學(xué)法、知法和守法是公民的基本義務(wù)，現(xiàn)代社會(huì)公民應(yīng)具有基本的判斷能力，毀壞財(cái)物的行為不能成立缺乏違法性認(rèn)識(shí)的情形。此外，根據(jù)被告人訊問筆錄的內(nèi)容，詐騙犯指示被告人實(shí)施毀壞財(cái)物行為的理由是消除操作數(shù)據(jù)掩蓋犯罪行為，而不是欺騙被告人毀壞財(cái)物行為并不違法。因此，本案毀壞財(cái)物結(jié)果仍應(yīng)歸責(zé)于被告人。
2.本案不成立刑法“但書”的規(guī)定
刑法第十三條規(guī)定了刑法不認(rèn)為犯罪的例外情況，該“但書”從反面進(jìn)一步詮釋了犯罪的概念，即行為人的危害行為雖屬于刑法規(guī)定的禁止行為，但情節(jié)顯著輕微，其社會(huì)危害性尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的程度，法律不認(rèn)為是犯罪。“但書”的設(shè)置體現(xiàn)了司法裁判情、理、法的緊密結(jié)合，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)案正義的追求，讓刑法變得更有溫度，使司法裁判獲得更多社會(huì)民眾的認(rèn)同。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，裁判者應(yīng)更多地從危害行為的實(shí)質(zhì)如行為目的、手段、后果等角度去多維綜合判斷行為的社會(huì)危害性大小，從而劃清罪與非罪的界限。在審核個(gè)案是否適用“但書”規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)持審慎的態(tài)度，在全面研究案件的具體情況后進(jìn)行綜合判斷考量，確保在堅(jiān)持刑法謙抑性的同時(shí)也要不放縱犯罪分子。
根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第三十三條的規(guī)定，故意毀壞財(cái)物造成公私財(cái)物損失5000元以上的，應(yīng)予立案追訴。本案財(cái)物損失為37635元，大約為追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的7.5倍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了入罪標(biāo)準(zhǔn)。其次，被告人劉某只是部分賠償了銀行的機(jī)器損失，并沒有全額賠償，沒有完全消除或彌補(bǔ)危害結(jié)果。再次，被告人破壞的是銀行具備查賬、存取款功能的機(jī)器，機(jī)器毀壞后會(huì)影響其他銀行客戶正常辦理金融業(yè)務(wù)，給其他人帶來生活不便。綜合以上情況，本案不宜認(rèn)定“情節(jié)顯著輕微危害不大”的非犯罪情形。
3.本案被告人主觀有罪過，其實(shí)施的毀壞財(cái)物行為應(yīng)成立犯罪。
行為人對(duì)自己實(shí)施的危害行為承擔(dān)責(zé)任的前提是具備責(zé)任要件，罪過是責(zé)任要件的主觀組成部分。我國刑法規(guī)定的犯罪，不僅客觀上具有危害社會(huì)的行為，而且這種行為必須是基于一定的罪過心理實(shí)施的。在內(nèi)容上，主觀罪過包括對(duì)行為及后果的認(rèn)識(shí)因素和對(duì)行為后果所持態(tài)度的意志因素。
本案被告人劉某對(duì)毀壞財(cái)物行為的主觀罪過是直接故意。首先，被告人具有認(rèn)識(shí)因素。作為一個(gè)正常的成年人，應(yīng)具有基本的生活常識(shí)，她應(yīng)該認(rèn)識(shí)到往ATM機(jī)倒入可樂必然引起機(jī)器損壞的結(jié)果。其次，被告人具有意志因素，因?yàn)楸桓嫒寺犘旁p騙分子的話，在接到對(duì)方往ATM機(jī)倒可樂的指示后，她在主觀上是希望并積極追求完成詐騙分子損壞ATM機(jī)的任務(wù)。此外，考慮到本案被告人系自首，且部分賠償了財(cái)物損失，可以適用刑法第六十七條第一款“犯罪以后自首，且犯罪較輕，可以免除處罰”的規(guī)定，法院最終作出了犯罪成立但是免予刑事處罰的判決。（上海市浦東新區(qū)人民法院 丁曉青 張鵬飛 饒伊蕾）
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