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作者：余力
單位：北京大成（上海）律師事務所（知識產(chǎn)權）
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本文來源于“理想的庭審”訪談，由法秀編輯整理。
一、為什么要向法官說明商業(yè)常識
為向法官解釋商業(yè)常識而進行庭前準備是非常重要的。
在案件事實的準備過程中，我們拿出一組一組的證據(jù)，為的是重述一件發(fā)生在過去且邏輯上說得通的事情。證據(jù)其實是事實發(fā)生的痕跡，這一個個痕跡，中間的線是要靠一些常識去聯(lián)系起來的。但除了生活常識，還有很多情況下需要依據(jù)的是商業(yè)常識，法官限于其知識經(jīng)驗可能不了解。
法庭上經(jīng)常會發(fā)生的問題是，律師認為邏輯已經(jīng)很清楚了，但法官不這么認為。
對于律師而言，一個案件已經(jīng)準備了很久，也跟當事人交流了很久，拿出證據(jù)的時候，覺得這幾份證據(jù)加在一起，就應該得出那個結(jié)論來。其實不然，如果找個從來沒介入過這個案件的人來，他可能就想不通，為什么結(jié)論就直接走到這里了。
這是因為，在案件準備的過程中，律師已經(jīng)理解了所需要的“常識”，列出證據(jù)時就覺得邏輯是能聯(lián)通的，但其實這是最危險的事情。對于法官而言，法庭上時間很短，他們對案件的了解程度不可能像律師那么深入，很可能無法通過證據(jù)的疊加很快分析得出律師認為的那個結(jié)論，尤其是當證據(jù)分析中必須用到非日常生活經(jīng)驗可以覆蓋的商業(yè)常識或者商業(yè)慣例的時候。
另外，現(xiàn)在很多律師的專業(yè)化程度已經(jīng)非常高了，他們只做某一個行業(yè)或者某一個領域的案件。經(jīng)過與當事人的大量接觸了解，就特定行業(yè)或領域而言，這些律師已經(jīng)是專業(yè)人士了。但受限于體制，很多法官往往很難在某一領域內(nèi)深耕，對于某些專業(yè)常識的認識是有所欠缺的。
然而，對于具體案件而言，商業(yè)常識或者商業(yè)慣例，又是法官在審理過程中必須理解的。律師一旦發(fā)現(xiàn)，如果法官沒有相關的背景知識，對證據(jù)所構建的邏輯是沒辦法理解的，那么，律師就應該幫助法官先把背景知識弄明白。
二、以邏輯必要性作為說明前提
向法官解釋非法律專業(yè)知識，對律師而言是一項挑戰(zhàn)。除了律師本人要非常清楚這些常識之外，還要以簡單明了的方式讓法官理解。這就涉及到說明商業(yè)常識的效率問題。實踐中，并非所有與案件有關的背景知識和商業(yè)常識都應當向法官進行說明，對商業(yè)常識進行篩選，找出必須對法官說明的商業(yè)常識是第一步。
哪些商業(yè)常識應當向法官說明呢？
那就要談到串聯(lián)證據(jù)的邏輯必要性。只有當商業(yè)常識能掛起我們需要向法官講述的故事之間的證據(jù)鏈，掛起這個故事的合理邏輯的時候，才有必要向法官進行說明。如果商業(yè)常識不是在這個故事的邏輯里必須出現(xiàn)，就不要去談這個問題。超過了故事邏輯層面的商業(yè)常識對于案件審理都沒有意義，對于法官而言，了解也是浪費時間。
從具體應當解釋的內(nèi)容來看，對于合同的理解習慣、履行合同的通常程序、相關專業(yè)術語等，都是律師應該特別予以重視的。
一位資深法官曾表示：很多律師在法庭上的表達和文書寫作中，直接把其他專業(yè)的術語搬進來，也許這樣更準確，但是它更不容易被理解，給法官的工作帶來一定的困擾。在這個意義上，把所有的商業(yè)環(huán)境、商業(yè)用語、商業(yè)概念統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)化成法律概念，是律師的一個非常重要的任務。
我對這個觀點深表認同。之前我去美國，跟美國最有名的商事訴訟律所——昆毅所（QuinnEmanuel）的律師交談，詢問他們做訴訟的最大技巧是什么，回答是，就是把故事講簡單，講得法官能懂，陪審員也能懂。
昆毅所的律師給我們舉了一個例子。有一個關于搜索引擎中所涉專利的案件，管轄法院在某個州的一個偏僻小地方，他發(fā)現(xiàn)六位陪審員加兩位候補陪審員共八個人中，有一個人從來不曾擁有過電腦，有三個人沒有讀過高中，只有一個人是大學畢業(yè)。要讓這樣的陪審團理解搜索引擎專利的問題，實在太有挑戰(zhàn)了。如果這是一個在硅谷地區(qū)法院審理的案件，不敢說八個陪審員中一定有一兩名專家，但基本都會是碩士以上學歷或者是工程師，他們理解起來就會容易得多。面對這樣的陪審團，昆毅律師就和客戶以及技術人員一起努力，力爭把復雜的技術問題說簡單、說明白，但同時也不能有任何歪曲，因為對方律師也在挑戰(zhàn)你。
其實，法官的迷霧常常不在于事實，而在于隱藏在事實里的邏輯。很多律師自己還沒搞明白一些必要的常識、商業(yè)邏輯或者技術問題，就把這些“硬核”全部扔給法官，而法官更痛苦，因為他們根本沒時間和精力自己去搞明白。
三、說明商業(yè)常識的技術要點
1.站在法官的角度去理解
盡可能地站在法官的角度去理解，法官應該想知道這個商業(yè)邏輯或常識到什么程度。同時站在外行的角度考慮，怎樣的說明方式更容易讓人理解和接受。
律師不能把當事人說的話直接搬給法官，然后讓法官自己去理解。律師所做的工作是要把當事人的語言轉(zhuǎn)化成法律語言，使之能與相應的法律關系和法律邏輯相聯(lián)系。
因此，律師為了徹底弄清商業(yè)常識的內(nèi)涵，需要不斷挑戰(zhàn)自己的當事人，模擬法官的角度去進行挑戰(zhàn)，以磨練出最完善、最無懈可擊的表達和解釋。法官在法庭上沒有那么多的時間來慢慢理解每一個概念和術語，如果相關內(nèi)容沒有在有限的庭審時間內(nèi)被認為是常識，法官就可能根本不予理睬。而未讓法官獲得內(nèi)心的確信，就是律師的失敗。
所以，向當事人反復確認商業(yè)常識的內(nèi)容，深挖其背后的商業(yè)邏輯，是律師必須做的工作。如果當事人的法務對此解釋不清楚，就找業(yè)務員，甚至找老總，直到律師自己對這件事情理解透徹。只有這樣，律師才有可能把商業(yè)常識以法律語言翻譯給法官。
這個過程越是困難，律師越是應當花大力氣去做，幫助法官抵達己方的邏輯，是律師的責任。
2.跟當事人充分溝通
律師對于許多商業(yè)常識問題，在與當事人交談之前也是一知半解，或者根本不知道該常識的存在。因此，律師在與當事人交談的時候，要注意發(fā)現(xiàn)商業(yè)常識。當意識到這是一個法律人不一定理解的商業(yè)常識時，必須請當事人把它說得更明白一點，比如引導當事人進一步解釋這種商業(yè)常識形成的依據(jù)或沿革等，以幫助理解。引導當事人解釋時，律師要承認自己是個門外漢，不要不懂裝懂，阻礙當事人的深入解釋。
我經(jīng)常跟當事人說，你跟我說的這些，我大概能理解，但是目前的理解程度，還不足以轉(zhuǎn)化成說服法官的語言。所以麻煩你，我們再來一遍。我們就是要這樣不斷地與當事人共同打磨，把商業(yè)常識轉(zhuǎn)換成簡單到法官能理解為生活常識的地步。
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