（勘誤重發(fā)）
2016年9月6日，由上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立法與司法適用疑難問題”研討會在上海社會科學(xué)院總部113會議室成功舉行。本次研討會以當(dāng)前社會高度關(guān)切的“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”為研討主題，來自韓國刑事政策研究院，華東政法大學(xué)、上海市公安局刑警總隊、上海反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中心、上海市人民檢察院第三分院、上海市黃浦區(qū)、靜安區(qū)、以及浦東新區(qū)人民檢察院以及上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所的多位專家學(xué)者與會研討。
研討會由法學(xué)研究所刑法室主任魏昌東研究員主持，研討會分“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪學(xué)思考”和“法律適用中的疑難問題”兩個議題展開，中韓學(xué)者與實務(wù)部門的同志先后發(fā)表主旨發(fā)言。
韓國刑事政策研究院安成訓(xùn)研究委員提出，韓國電信詐騙犯罪活動最早發(fā)現(xiàn)于新千年伊始，近年來呈現(xiàn)爆發(fā)之勢，犯罪治理面臨追訴困境的情況。近年來韓國的電信詐騙呈現(xiàn)出手段智能化、高端化的趨勢。電信詐騙主要可以分為郵件詐騙（pharming），電話詐騙（voice phishing）和短信詐騙（smishing）三種形式。電話詐騙總體上涉及四種基本類型：（1）保護(hù)型詐騙（即冒充公、檢、法機(jī)關(guān)詐騙）；（2）補(bǔ)償型詐騙（即冒社保、稅務(wù)機(jī)關(guān)、電話局等以退回費用為借口騙取個人金融信息）；（3）威脅型詐騙（謊稱綁架了親人朋友等詐騙）；（4）義務(wù)型詐騙（冒充校友會、大學(xué)生協(xié)會繳納相關(guān)會費）。針對電話詐騙犯罪的高發(fā)，韓國于2011年出臺《電子通信金融詐騙受害款項補(bǔ)償特別法》，旨在設(shè)立受害救助申請及支付終止請求程序。2014年該法被更名為《電信通信金融詐騙受害防止及受害款項補(bǔ)償法》，明確了“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”的定義，規(guī)定了銀行和金融機(jī)構(gòu)的預(yù)警對策，包括，涉嫌詐騙賬戶的凍結(jié)以緊急臨時停止支付的措施等等。此外，韓國還借助《電子金融交易法》對借名賬號進(jìn)行嚴(yán)格限制。根據(jù)新的規(guī)定，即便不知道其銀行賬戶是被借用作電信詐騙而出借的，也可能被認(rèn)定為“金融秩序擾亂人”而受到處罰。借助《電信通信事業(yè)法》對虛擬專用網(wǎng)絡(luò)（VPN）進(jìn)行了管控，以打擊在境外實施的對韓國公民的電信詐騙犯罪。安研究委員還分享了韓國正在醞釀的立法計劃，包括了：（1）境外電話強(qiáng)制顯示電話號碼，或強(qiáng)制掛斷；（2）轉(zhuǎn)賬金額超過100萬韓幣的，規(guī)定30分鐘的支付延緩期；以及（3）在ATM機(jī)器上提款超過一定限額的，不允許戴帽子或眼鏡等飾物的規(guī)定。上述立法計劃得到了與會嘉賓的廣泛認(rèn)可和贊賞，均表示下一步中國在進(jìn)行相關(guān)立法時可以斟酌采納。
韓國刑事政策研究員的金倞燦副研究委員以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的國際合作”為主題，著重分析了韓國打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所遇到的跨國跨境方面的挑戰(zhàn)。由于韓國電信詐騙犯罪的主犯一般均在中國內(nèi)陸和臺灣地區(qū)作案，其中不乏身處中國內(nèi)陸和臺灣的韓國人。在韓國本土能夠抓捕的犯罪分子一般僅僅是共犯、從犯，即便能夠按照《犯罪團(tuán)體組織法》處罰共犯、從犯，但因沒有控制主犯，并不能觸及詐騙集團(tuán)的根基。其次，在司法協(xié)助方面，中國和韓國均未加入《歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，建議中、韓簽訂《打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特別協(xié)議》專門應(yīng)對目前中韓間電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)頻發(fā)的態(tài)勢。此外，中韓之間雖已簽訂《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》和《中華人民共和國和大韓民國引渡條約》，但韓國因與臺灣未建交無法簽訂雙邊條約，因此也不利于打擊在臺灣地區(qū)作案的犯罪分子。最后，金研究委員認(rèn)為歐美已建立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人共同基金，而亞洲地區(qū)卻沒有這樣的共同基金，建議為應(yīng)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪日益猖獗的增長趨勢，建立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人扶持共同基金。
上海市公安局刑偵總隊提交了書面交流材料，介紹了上海防治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的成功經(jīng)驗，介紹了電信詐騙犯罪的類型與特點，以及電信預(yù)防機(jī)制等。具體而言，電信詐騙犯罪集中表現(xiàn)為:（1）冒充客服詐騙；（2）冒充公檢法詐騙；（3）假冒郵箱詐騙。上海市公安局制定的相應(yīng)預(yù)防對策主要有：（1）反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中心平臺運(yùn)行；（2）與第三方支付平臺緊密合作；（3）與通訊運(yùn)營商緊密合作；（4）與銀行及資金清算機(jī)構(gòu)緊密合作以及5）加大防范宣傳力度這五個主要方面。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院李翔教授系統(tǒng)梳理了電信詐騙犯罪的刑事立法和司法解釋。我國關(guān)于電信詐騙犯罪主要適用刑法第266條詐騙罪來規(guī)制。詐騙罪有三個量刑檔次，第二和第三檔中所規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（“《解釋》”）予以細(xì)化規(guī)定?！督忉尅返诙l第一款第一項規(guī)定：通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的；可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處。第二條第一款第五項規(guī)定“造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的”也可以酌定從嚴(yán)，該規(guī)定可適用于近期發(fā)生的“徐玉玉”案件。此外，《刑法修正案（九）》第十七條將刑法第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！弊餇蠲枋鲋惺褂玫健斑`反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，而以往的立法例，均采用“違反國家規(guī)定”的表述。增加“有關(guān)”二字主要是因為我國尚未出臺有關(guān)公民個人信息保護(hù)的專門立法，同時也擴(kuò)大了該罪的適用范圍，更好地保護(hù)公民個人信息?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤€在刑法第二百八十七條后增加兩條，作為第二百八十七條之一、之二。在增加的兩條中，又分別有兩項與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪有關(guān)：1）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；2）明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。新增這兩項規(guī)定，為處罰電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯、幫助犯提供了依據(jù)，且均設(shè)置的單位犯罪，考慮到了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的一些犯罪情況，是有必要的。
李教授還指出，今年2月，中央網(wǎng)信辦、公安部會同有關(guān)部門建立專項行動聯(lián)席會議機(jī)制，加強(qiáng)對專項行動的組織協(xié)調(diào)。公安部會同最高法、最高檢、安全部專門出臺了《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》，明確對非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”設(shè)備犯罪行為，依法以非法經(jīng)營罪、破壞公用電信設(shè)施罪、詐騙罪、虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法生產(chǎn)銷售間諜專用器材罪等罪名追究刑事責(zé)任；對明知他人實施非法生產(chǎn)、銷售和使用“偽基站”設(shè)備犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)、設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處；對組織指揮、實施非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”設(shè)備的首要分子、積極參加的犯罪分子等，予以重點打擊、依法嚴(yán)懲。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院公訴二處吳菊萍主任檢察官，介紹了上海電信詐騙犯罪的發(fā)展和現(xiàn)狀，主要犯罪手段以及并提出了一些相關(guān)的建議。吳檢察官介紹上海最早出現(xiàn)電信詐騙犯罪是2008、2009年，當(dāng)時的主犯主要是臺灣籍，大陸居民多為從犯負(fù)責(zé)提取所詐騙的錢款。后來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已變?yōu)槿襁\(yùn)動，涉案人員覆蓋到廣西、海南、福建西部多地，甚至偏遠(yuǎn)山村。犯罪的主要手段有熟人詐騙（冒充是領(lǐng)導(dǎo)或房東）和冒充公檢法詐騙等。詐騙團(tuán)伙組織嚴(yán)密，鏈條上的每個環(huán)節(jié)都有專人負(fù)責(zé)，包括了倒賣公民個人信息環(huán)節(jié)，搭建話物平臺環(huán)節(jié)，開立多個銀行賬戶環(huán)節(jié)，技術(shù)服務(wù)環(huán)節(jié)，以及洗錢環(huán)節(jié)等。除此之外，吳檢指出境外作案、網(wǎng)偵力量不足也給反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪工作帶來了挑戰(zhàn)，急需制定有針對性的對策。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院研究室王喆驊主任的報告圍繞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)展新動向及打擊難點展開，并提出了反電信詐騙犯罪的寶貴建議。王主任認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主要有六大打擊難點：（1）跨國、跨境、跨地區(qū)犯罪增多，有效打擊難；（2）多智能犯罪手法的疊加，完全取證難；（3）“透傳”等新技術(shù)遭濫用，落地反查難；（4）“人人對話”模式轉(zhuǎn)換“人機(jī)對話”模式，重罪重判難；（5）銀行監(jiān)控閑置、查詢不便，贓款追繳難；（6）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙滋長網(wǎng)絡(luò)“黑色產(chǎn)業(yè)鏈”，關(guān)聯(lián)性難以認(rèn)定，入罪難。針對這六大難點，王主任對偵辦工作提出三點建議：（1）加強(qiáng)對關(guān)于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共犯訴訟證據(jù)的研究，關(guān)注對主觀共性特征的證據(jù)收集固定、對客觀事實證據(jù)表現(xiàn)的證據(jù)收集固定、對該類犯罪訊問筆錄的制作、以及對關(guān)聯(lián)鎖鏈證據(jù)的收集固定；（2）完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法，建議對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪采用敘明罪狀，優(yōu)化配置自由刑與財產(chǎn)刑，并附加資格刑；（3）不斷完善跨境司法協(xié)作機(jī)制。最后，王主任對社會防控層面也提出了三點建議：（1）加強(qiáng)通信部門監(jiān)管力度，切實承擔(dān)社會責(zé)任；（2）規(guī)范金融部門監(jiān)管職責(zé)，壓縮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪生存空間；（3）推廣上海等地的試點做法，建立健全全國跨行業(yè)合作機(jī)制。
上海市靜安區(qū)檢察院公訴科科長王琳檢察官指出，電信詐騙犯罪并不是刑法中的一個罪名，而是一個犯罪現(xiàn)象。以短信植入木馬鏈接為例，犯罪分子在群發(fā)短信中植入了木馬鏈接，被害人點擊后自動下載木馬，惡意程序啟動后盜取銀行、支付寶的賬號密碼，錢款被盜。整個犯罪過程更符合盜竊罪的構(gòu)成要件而非詐騙罪。再比如，犯罪分子打電話給某高中女生，讓其躲起來，之后打電話給她的父母索要錢財，這種詐騙模式應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪更準(zhǔn)確?？梢?，電信詐騙犯罪并不是單純的詐騙罪，而是指利用電信手段，獲取他人財物的行為，其中或多或少使用了欺詐的方法。故，目前而言，防治電信詐騙的主要問題是司法層面而非立法層面。偵查能力亟待提升，真正進(jìn)入司法程序的案件數(shù)量不多，走完司法程序的更是一小部分，法條罪名空置，司法實踐滯后，往往重罪輕判。細(xì)究重罪輕判的原因無外乎：（1）幫助犯往往按次罪名認(rèn)定或無法認(rèn)定，不能按照電信詐騙的共犯認(rèn)定。建議將為詐騙犯罪幫助犯的主觀證明要求從“明知他人實施”擴(kuò)大到“明知違法可能性”即可。（2）能夠認(rèn)定的犯罪數(shù)額過少，一方面是偵查模式的原因?qū)е拢缸镄袨槭强鐓^(qū)域的，被害人所在區(qū)的公安各自連，造成人力資源的重復(fù)耗費，不利于案件查清。另一方面是犯罪事實和嫌疑人的對應(yīng)關(guān)系很難建立，主犯究竟是誰查不清楚，存在疑罪從無全部釋放的風(fēng)險。建議加強(qiáng)跨區(qū)域公安的合作，提高偵查能力。
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所杜文俊副研究員，集中探討了“反電信詐騙的四個機(jī)制建設(shè)”，提出了關(guān)于電信詐騙犯罪懲治和預(yù)防方面的四點重要建議。第一，建立以信息情報為核心的反電信詐騙的預(yù)防機(jī)制；第二，建立刑偵、網(wǎng)偵、技偵和偵查技術(shù)四位一體的反電信詐騙的偵破機(jī)制；第三，建立區(qū)域合作反電信詐騙的協(xié)同機(jī)制，以此推動國際合作機(jī)制的建立與完善；第四，建立公安、電信、金融等部門的聯(lián)合查控和監(jiān)督機(jī)制。
最后，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所尹琳副研究員以“電信詐騙犯罪追訴機(jī)制問題的基本思考”為題，為研討會做了精彩報告。尹研究員指出，首先要厘清電信犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪的區(qū)別；其次，要形成多方合作機(jī)制，做到第一時間抓捕、固定證據(jù)（尤其是電子證據(jù)的收集、固定）、控制贓款；第三，要研究證據(jù)規(guī)格，特別是程序規(guī)范，作為偵辦指引；第四，要體現(xiàn)和發(fā)揮檢察職能，提前介入，引導(dǎo)偵查，嚴(yán)把證據(jù)關(guān)，排除非法證據(jù)，切實履行法律監(jiān)督職能，與此同時要保障律師執(zhí)業(yè)，聽取辯護(hù)人意見。要考慮在追訴過程中如何體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，比如涉及未成年人時、涉及不知情的人員時；第五，要形成一支專業(yè)化檢察辦案隊伍。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院崔吉子教授、上海市人民檢察院第三分院偵查監(jiān)督處陳海峰副處長、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法室涂龍科副研究員、郭晶副研究員、外事辦段占朝老師也列席了本次研討會并參與了討論。
最后，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法室主任魏昌東研究員總結(jié)了本次研討會的精彩報告，呼吁大家持續(xù)關(guān)注電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，希望類似研討會能在將來持續(xù)開展，并代表上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所就加強(qiáng)中韓兩國刑事法學(xué)者在反電信詐騙、腐敗犯罪治理與經(jīng)濟(jì)犯罪治理方面的合作提出了創(chuàng)建“協(xié)同創(chuàng)新研究平臺”的建議。韓國學(xué)者高度贊同了建立合作研究平臺的建議。
