作者吳沈括，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后。本文系筆者國(guó)家社科基金項(xiàng)目“新一代信息技術(shù)與個(gè)人信息刑法保護(hù)研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：15CFX035）的階段性成果, 原載于《中國(guó)信息安全》2016年第9期，文字略有刪改。
前言
隨著新一代信息技術(shù)的廣泛普及，信息化、數(shù)字化日益成為民眾工作和生活的日間常態(tài)，各種社會(huì)性活動(dòng)的開展愈發(fā)倚賴于以某一網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)為圓心而輻射延展的線上/線下交流。就當(dāng)下而言，這一節(jié)點(diǎn)往往就是各種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，其可以表現(xiàn)為各類互聯(lián)網(wǎng)站點(diǎn)，也可以表現(xiàn)為各款移動(dòng)應(yīng)用。
包括微信、支付寶等手機(jī)APP在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)首先是大眾交換信息和資金等物資的有益媒介，當(dāng)然，毋庸諱言，越來(lái)越多的不法分子企圖利用它們實(shí)施違法犯罪行為：以現(xiàn)階段比較引人矚目的微信紅包賭博、支付寶紅包賭博等現(xiàn)象（群眾描述大都已泛化稱其為“紅包賭博”）為例，全國(guó)各地相繼破獲利用各種虛擬紅包賭博案件，賭資動(dòng)輒上千萬(wàn)元，其蔓延已有愈演愈烈之勢(shì)。
不可否認(rèn)的是，近期以來(lái)，正是包括上述網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象在內(nèi)的多樁網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)事件的浮現(xiàn)，使得公眾對(duì)平臺(tái)責(zé)任的關(guān)注達(dá)到了空前的高度，同時(shí)有論者對(duì)此已發(fā)表了不少真知灼見，這些都構(gòu)成了我們付諸理性檢視的重要基礎(chǔ)，也使我們進(jìn)一步獲得了若干有益的反思——
反思一：平臺(tái)法律責(zé)任應(yīng)以明文規(guī)范為依據(jù)
首先，應(yīng)當(dāng)指出的是，在目前的社會(huì)-制度圖景下，面對(duì)各方高度關(guān)注、同時(shí)又高度敏感的平臺(tái)責(zé)任問題，尤其需要秉持法治精神的基本立場(chǎng)，申言之：身處法制相對(duì)完備的現(xiàn)代社會(huì)，作為邏輯的起點(diǎn)，言及平臺(tái)的法律責(zé)任，必須以現(xiàn)行有效的明文規(guī)范作為論說(shuō)的直接依據(jù)。
以微信賭博現(xiàn)象為例：一方面，根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，或者開設(shè)賭場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)受到包括自由刑與罰金刑在內(nèi)的刑罰處罰。對(duì)于此類賭博的組織者而言，不論其外在形式如何令人眼花繚亂，都不妨礙刑法的規(guī)制適用，這也符合最高司法機(jī)關(guān)對(duì)此秉持的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)：作為佐證，根據(jù)最高院法釋[2005]3號(hào)司法解釋，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，以開設(shè)賭場(chǎng)論。
另一方面，在微信平臺(tái)上的賭博行為構(gòu)成犯罪的情形下，有關(guān)微信平臺(tái)刑事法律責(zé)任的分析思路主要有二——
其一，共犯的分析思路?；谶@一視角，需要明確的是，根據(jù)我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪的明文規(guī)定，成立共犯的首要前提是微信等平臺(tái)“明確知曉”特定犯罪行為的存在并且“在共同故意支配下參與”到該犯罪行為之中。即使在刑法第二百八十七條之二所謂“幫助犯的正犯化”框架下，立法者依然強(qiáng)調(diào)了“明確認(rèn)識(shí) 共同意志”的二元要求。
顯然，不能僅僅因?yàn)橘€博犯罪行為發(fā)生在微信空間的事實(shí)就逕行據(jù)此認(rèn)定微信等平臺(tái)構(gòu)成共犯。
其二，不作為犯的分析思路。在此視角下，必然需要追問的是微信平臺(tái)是否有防治賭博犯罪的作為義務(wù)，如果有，那么該義務(wù)內(nèi)容的邊界何在。檢索比照我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)范可知，微信等平臺(tái)并不承擔(dān)總括的、一般意義上的犯罪防治（作為）義務(wù)。包括《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》在內(nèi)的現(xiàn)行規(guī)范要求各類平臺(tái)承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容被明確限定在發(fā)現(xiàn)賭博犯罪等特定的不法情形時(shí)“停止傳輸”、“保存證據(jù)”并且“報(bào)告有權(quán)機(jī)關(guān)”。
在此意義上，自然不能僅僅因?yàn)橘€博犯罪行為發(fā)生在微信空間的事實(shí)就逕行據(jù)此要求微信等平臺(tái)承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。
反思二：平臺(tái)法律責(zé)任可由社會(huì)責(zé)任作協(xié)同
法律從來(lái)不是、也不可能成為包治百病的萬(wàn)能良藥。需要承認(rèn)的是，目前微信群在客觀上已經(jīng)成為了組織賭博、管理賭注的場(chǎng)所，這打破了傳統(tǒng)的地域限制，提高了賭博組織者的效率，增加了打擊查處的難度。因此，在檢視微信平臺(tái)法律責(zé)任之外，拓展探討此類現(xiàn)象中平臺(tái)作為企業(yè)可以擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)責(zé)任及其協(xié)同、補(bǔ)充價(jià)值具有積極的建設(shè)意義。
新技術(shù)背景下，為有效應(yīng)對(duì)非法網(wǎng)絡(luò)賭博行為，我們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任可以有兩方面有機(jī)互補(bǔ)的內(nèi)容：一方面，在組織的角度，平臺(tái)企業(yè)有必要考慮在法律規(guī)定的義務(wù)之外、力所能及的范圍之內(nèi)配合、協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)查處網(wǎng)絡(luò)賭博責(zé)任人，并且通過線上線下多種形式向平臺(tái)用戶乃至社會(huì)公眾提示風(fēng)險(xiǎn)、宣教法律以及引導(dǎo)行為。
另一方面，在技術(shù)的角度，微信等平臺(tái)有必要考慮基于真實(shí)案例的實(shí)證分析，總結(jié)規(guī)律，區(qū)別不同情形有針對(duì)地開發(fā)技術(shù)防控預(yù)案以及相應(yīng)的技術(shù)措施，例如：
（1）對(duì)于目前較多見的利用拼手氣紅包的隨機(jī)性賭博，切實(shí)可行的措施包括在群內(nèi)限制紅包發(fā)送頻率和金額，以及對(duì)特定個(gè)人暫時(shí)禁用紅包功能等等；
（2）對(duì)于線下賭博在微信平臺(tái)的線上化，可以考慮根據(jù)群內(nèi)資金流的客觀表征（例如短期內(nèi)高頻發(fā)起資金轉(zhuǎn)移、定時(shí)形成資金轉(zhuǎn)移量上升、群內(nèi)資金流轉(zhuǎn)對(duì)象集中等等）進(jìn)行精確識(shí)別打擊，進(jìn)而限制群內(nèi)資金流轉(zhuǎn)頻次、限制資金總量等等。
反思三：平臺(tái)法律責(zé)任需以理性可行為界限
當(dāng)然，必須重申的基本立場(chǎng)是，面對(duì)不斷蔓延的網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象，在賦予平臺(tái)企業(yè)各種義務(wù)、要求承擔(dān)各類法律責(zé)任以及社會(huì)責(zé)任的時(shí)候應(yīng)當(dāng)以價(jià)值可衡平性、技術(shù)可操作性以及經(jīng)濟(jì)可承受性為必要前提——
第一，規(guī)定微信等平臺(tái)企業(yè)履行諸多義務(wù)的同時(shí)需要注意到與犯罪防治需求同時(shí)并存的其他基本訴求的價(jià)值所在，例如信息權(quán)利、隱私保護(hù)以及言論自由等諸多重大價(jià)值。
在此意義上，簡(jiǎn)單要求平臺(tái)企業(yè)強(qiáng)化內(nèi)容審核甚至付諸實(shí)時(shí)監(jiān)控以利于查處微信賭博等不法犯罪行為的主張，有過于粗暴的嫌疑；相反，有必要樹立利益平衡的現(xiàn)代民主觀念，在設(shè)定、落實(shí)義務(wù)機(jī)制的過程中注意為避免過度犧牲甚至踐踏具有同等意義的其他價(jià)值訴求留下必要、細(xì)致的權(quán)衡空間。
第二，要求微信等平臺(tái)企業(yè)研發(fā)技術(shù)措施、強(qiáng)化技術(shù)反制的場(chǎng)合中，需要著眼經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)，客觀看待現(xiàn)有技術(shù)手段可能具有的操作局限性，理性設(shè)定現(xiàn)實(shí)的技術(shù)預(yù)期水平。
作為示例，對(duì)于前述線下賭博在微信平臺(tái)的線上化現(xiàn)象，實(shí)踐中其查處難度非常之大，尤其在連資金流都不在微信平臺(tái)流轉(zhuǎn)的情形下，僅憑現(xiàn)有的非侵入性技術(shù)手段（也即不以內(nèi)容監(jiān)測(cè)為直接指向的技術(shù)措施）幾乎是不可能獲得根治的效果的。因此，在單純的平臺(tái)技術(shù)維度下，一定比例的犯罪黑數(shù)是無(wú)可避免的。
第三，主張微信等平臺(tái)企業(yè)加大治理、打擊力度的同時(shí)，需要考量有關(guān)措施的經(jīng)濟(jì)可承受性，也即必要的成本-效用評(píng)估。
舉例而言：為了發(fā)現(xiàn)賭博違法犯罪，由平臺(tái)組織大量人力開展高頻度人工巡查自然是一種有效的方法，然而除了存在前述侵犯用戶基本權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)之外，該措施的經(jīng)濟(jì)合理性是值得商榷的；相反地，要求平臺(tái)建立高效、快速的異常情況響應(yīng)機(jī)制（包括迅速封停警方移交的涉賭賬號(hào)、縮短用戶舉報(bào)的處理反饋時(shí)間等）顯然具有更好的經(jīng)濟(jì)可承受性。
結(jié)語(yǔ)
總而言之，身處法治社會(huì)，面對(duì)日趨泛濫的網(wǎng)絡(luò)賭博等違法犯罪現(xiàn)象，建構(gòu)合理有效的防治策略，需要特別強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治精神的價(jià)值先導(dǎo)意義：一方面，需要重視在現(xiàn)行明文規(guī)范的基礎(chǔ)上檢視平臺(tái)企業(yè)法律、社會(huì)責(zé)任的協(xié)同設(shè)定，乃至技術(shù)措施的配套補(bǔ)充。
另一方面，有必要重新審視平臺(tái)企業(yè)在治理違法犯罪現(xiàn)象過程中的主體定位。在此可以借鑒美國(guó)《2016年網(wǎng)絡(luò)安全法案》所確立的網(wǎng)絡(luò)安全威脅情報(bào)（公私部門）共享共治理念，將各類合法經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)企業(yè)作為防治網(wǎng)絡(luò)賭博可以依靠的非官方合作力量，建立合理的激勵(lì)機(jī)制，充分調(diào)動(dòng)各企業(yè)主體的參與積極性，成為監(jiān)管機(jī)關(guān)與行業(yè)部門之間的堅(jiān)實(shí)橋梁。
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