作 者 | 方斯遠(yuǎn)（暨南大學(xué)法學(xué)院教師）
法學(xué)方法部分（上）基礎(chǔ)文獻(xiàn)
1. 吳從周：《初探“法感”——從民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》
作者單位：臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院
2. 王 軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》
作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院
3. 許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷 以民法方法為重點(diǎn)》
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
4. 許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
5. 卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動(dòng)的途徑》
作者單位：德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)院
6. 許德風(fēng)：《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則》
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
在第二部分，諸位看到了我國法學(xué)方法論爭(zhēng)議的一些背景。這些爭(zhēng)議，對(duì)現(xiàn)在的大家來說，可能會(huì)有不明覺厲的感覺，甚至讀完了也不知道爭(zhēng)議點(diǎn)在哪里，學(xué)者們到底在爭(zhēng)論什么。其實(shí)這都很正常，諸位如果看湯文平老師文章的注釋，不難發(fā)現(xiàn)，這些年法學(xué)界各路高手都為這個(gè)問題展開多輪華山論劍，始終達(dá)不成共識(shí)，因此諸位新人云里霧里，也是在所難免的（如果全部看懂了，請(qǐng)受我一拜）。但關(guān)鍵在于，不少同學(xué)在學(xué)完幾年法律之后，其實(shí)并沒有掌握到真正的專業(yè)技能，養(yǎng)成法律思維，甚至還是維持了高中的學(xué)習(xí)方式，背誦概念，法條來應(yīng)對(duì)考試，盡管或許能拿到好的分?jǐn)?shù)，但一遇到真實(shí)世界的問題就束手無策。
實(shí)際上也正是因?yàn)檫@種理論與實(shí)踐的脫節(jié)碰撞，才讓法學(xué)方法論之爭(zhēng)從臺(tái)后走到臺(tái)前，發(fā)生了激烈的碰撞。因此，盡管將這一幕眾聲喧囂展現(xiàn)給尚未接觸法學(xué)課程的諸位，似乎有些拔苗助長，但我覺得，與其讓諸位在未來的學(xué)習(xí)中，在不明就里的情況下就開始學(xué)習(xí)，繼而產(chǎn)生各種困惑而不解，在糊里糊涂之中走完大學(xué)課程踏上社會(huì)，還不如一開始就把這種諸位將來一定會(huì)面臨的問題展現(xiàn)出來。請(qǐng)注意，這里的文章都有一定的閱讀難度，不可能要求諸位立馬讀懂，但是我相信，在諸位未來的學(xué)習(xí)中，遇到相應(yīng)的困惑時(shí)，會(huì)驚喜地發(fā)現(xiàn)，原來解題攻略，在自己剛?cè)氪髮W(xué)的時(shí)候已經(jīng)得到了?？烊艘徊?，豈不美哉？
在“為什么”層面的背景介紹之后，本部分選取的文章重點(diǎn)圍繞著“怎么做”來進(jìn)行。其實(shí)諸位在通讀前一部分文章的時(shí)候，或多或少已經(jīng)感受到法律解釋的方法與思路，如葛云松老師分析的王先生洗車案。如果通過閱讀前一部分的文章，諸位體會(huì)到，法律解釋是必要的，也是有章可循的；法律人需要社會(huì)科學(xué)（甚至自然科學(xué)）的知識(shí)，但更需要將這些知識(shí)與法學(xué)的方法結(jié)合起來，融入法律解釋之中，而非漫無目的無的放矢，湮沒在無窮無盡的素材和信息中，那么接下來需要的，就是了解如何做這種解釋工作。
對(duì)于法律規(guī)范的解釋，一般來說包括文義（探尋法規(guī)用語的意思，以及立法者所使用的具體意思，這種解釋方法不能超過詞語本身的意義界限或立法者所限定的定義范圍）、歷史（以法律制定的歷史過程和立法資料為線索理解法律的涵義）、體系（從法律規(guī)范的位置、與其他法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)去考察法律的涵義）、目的（考察立法希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)）四種解釋方法，由于各國法律之間繼受、相互借鑒的情況并不少見，比較法在法律解釋中的作用也逐漸明顯。另外，法律總會(huì)有各種漏洞存在，但立法工作相對(duì)社會(huì)發(fā)展來說總有一定的延時(shí)性，法官不可避免需要承擔(dān)填補(bǔ)漏洞的工作，對(duì)此一般需要適用類推解釋（相似情形相似對(duì)待），目的性限縮（依據(jù)法律規(guī)范要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，限制法律適用的范圍），反面推論，以及根據(jù)事物的“本質(zhì)”創(chuàng)造新的法律。本部分的文章即圍繞著這個(gè)目標(biāo)，從不同層面展現(xiàn)了如何操作的問題。
第一篇是臺(tái)大法學(xué)院吳從周老師的《初探“法感”從民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》。之所以選擇本文作為本部分的開篇，是因?yàn)闊o論在研究還是實(shí)踐中，面對(duì)問題憑感覺“先入為主”都是人之常情，如看到一起窮兇極惡的殺人越貨犯罪案件，大部分人心里都會(huì)有“不殺不足以平民憤”的想法。這種感覺的來源，可能是過往的經(jīng)驗(yàn)，可能是自己的價(jià)值觀，不一而足。因此有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官的判決實(shí)際上是先有結(jié)論，再去尋找可以支撐自己結(jié)論的法律規(guī)范而已，所謂的“解釋”只是給自己的先入為主披上了一層合法化的外衣，與其研究這種虛偽的解釋學(xué)，不如從社會(huì)科學(xué)，尤其是心理學(xué)的角度研究影響法官?zèng)Q策的外在因素是什么，甚至有一個(gè)說法是，法官的早餐對(duì)他當(dāng)天的判決會(huì)產(chǎn)生影響。
真的是如此嗎？制定法對(duì)法官就沒有任何約束了嗎？“感覺”與法律之間的關(guān)系就是如此簡(jiǎn)單而脆弱嗎？再進(jìn)一步而言，假如我們根據(jù)法律解釋的方法推出的結(jié)論，讓自己感覺“總有那么一點(diǎn)不對(duì)勁”，又應(yīng)該如何呢？尤其是諸位可能留意到，近年來隨著社交媒體的興起，很多案件在審判前后，網(wǎng)上總是會(huì)呈現(xiàn)激烈的辯論，這種“民意”是否、應(yīng)否對(duì)判決構(gòu)成影響？
在文章的第一部分，吳老師以幾個(gè)案例引出了本文的核心問題，“法律判決正確與否的主觀感受如何產(chǎn)生？在判決作成的過程中法感如何發(fā)揮作用”？在第二部分，吳老師梳理了“法感”這個(gè)概念的發(fā)展史，希望諸位留意的是本部分結(jié)尾對(duì)法感的定義“一種無可比擬的情緒，是針對(duì)某一案件事實(shí)而接觸到法律的構(gòu)成要件時(shí)，被激發(fā)的一種感覺 （在正義發(fā)揮作用時(shí)，產(chǎn)生滿足感，但在正義被違反時(shí)，產(chǎn)生不悅與憤怒感；這是一種純粹心智上的理解，不需要科學(xué)上的再思考；是一種內(nèi)在的態(tài)度，這種態(tài)度在法律作為正義而服務(wù)的實(shí)現(xiàn)過程中，被感受為一種道德的義務(wù)”，對(duì)這個(gè)定義，需要注意的有三點(diǎn)，首先，法感并非一種簡(jiǎn)單樸素的正義感，而是因“案件事實(shí)”與“法律構(gòu)成要件”碰撞而被激發(fā)的感覺；其次，法感本身不需要進(jìn)行“科學(xué)”層面的再檢驗(yàn)；最后，法感是基于人的道德義務(wù)，即在根據(jù)法律構(gòu)成要件得出一個(gè)結(jié)論之后，法官并沒有因此而止步，而是基于對(duì)結(jié)論與正義可能的契合或沖突而感到的滿足或不安，而感到有義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步的考察。
看到這個(gè)定義之后，一個(gè)疑問自然產(chǎn)生了，這種感覺來自哪里？實(shí)際上本部分已經(jīng)引用了兩位法學(xué)家關(guān)于法感“天生論”和“歷史論”的分歧，在文章之前提到的幾個(gè)案件中，分蛋糕案中的孩子，本身沒有什么社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，但卻天然地會(huì)對(duì)“分配不公”作出反應(yīng)，這似乎是天生論的證據(jù)；冤獄案中，對(duì)于事不關(guān)己的法國冤案，德國人居然友邦驚詫，而玻璃娃娃案中，二審讓被告承擔(dān)賠償責(zé)任，似乎對(duì)死者家庭來說是個(gè)慰藉，但引發(fā)民眾，甚至包括其他玻璃娃娃的強(qiáng)烈反對(duì)，這種反對(duì)在心理上的根源，似乎較為復(fù)雜，但大致都可以歸為生活經(jīng)驗(yàn)和公平感受，這似乎又支持了歷史論。
對(duì)這個(gè)問題，吳老師在第三部分做了分析，但是這個(gè)問題的本質(zhì)非常深?yuàn)W，涉及到哲學(xué)層面的反思，甚至心理學(xué)、生物學(xué)科研的發(fā)展也會(huì)不斷促使這個(gè)問題重新得到檢驗(yàn)和思考（人是否天生具有感知善的能力？是否存在“天生罪人”？人的個(gè)性好壞與基因有關(guān)系嗎？），對(duì)目前的諸位來說，不必深究（我并不是說這些知識(shí)不重要，實(shí)際上哲學(xué)、價(jià)值判斷層面的反思以及科技的發(fā)展，在很大程度上是法律發(fā)展的動(dòng)因，尤其在我國這樣社會(huì)變遷幅度巨大的地方，新問題不斷涌現(xiàn)，人的價(jià)值觀也日趨多元化，新類型、疑難案件的解決離不開價(jià)值判斷層面的反思以及對(duì)社會(huì)、科技發(fā)展的了解，但是從認(rèn)知的角度來說，大多數(shù)人更習(xí)慣從具體到抽象的思維方式，因此在一開始并不適合過度思考抽象層面的問題，更合適的方式是在具體的社會(huì)沖突、法律糾紛中發(fā)現(xiàn)問題所在，養(yǎng)成自己的“問題意識(shí)”，再去往深層次思考問題的解決），在此希望諸位留意的是，無論是天生論的“法感產(chǎn)生法律”還是歷史論的“法律產(chǎn)生法感”，共識(shí)的一點(diǎn)是法感對(duì)于法律的解釋、適用和漏洞填補(bǔ)是有意義的，這種感覺可以幫我們突破法律形式的桎梏，避免僵硬適用法律可能造成的不良后果。
對(duì)于這一點(diǎn)，其實(shí)并不難理解，然而，隨之而來的問題就是，這樣一種“感覺”的內(nèi)容是什么？如果這種感覺本身的內(nèi)容是不確定的，那用來指導(dǎo)法律的理解與適用是不是會(huì)降低人們對(duì)自己行為后果的預(yù)期，讓人無所適從（“我明明是按照法律來做的，為什么你要說我錯(cuò)”）？如果每個(gè)人的感覺都不同（最近的八達(dá)嶺老虎傷人事件，有人認(rèn)為動(dòng)物園管理不善，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也有人認(rèn)為完全是當(dāng)事人將自己置于危險(xiǎn)境地，動(dòng)物園沒有責(zé)任），那么究竟應(yīng)當(dāng)以哪一種誰的感覺為準(zhǔn)？
歸根結(jié)底，這種“法感”究竟能不能成為一種可操作的概念，不至于淪為一種純粹的理念宣教，應(yīng)該如何感知和運(yùn)用才能一方面取得正義的結(jié)果，又不會(huì)造成太大的不確定。在第四部分，吳老師著重探討了法感的內(nèi)涵，它在內(nèi)容存在多層次，但這些層次在應(yīng)用上可以根據(jù)具體情形區(qū)分開，第一層次是作為法律人認(rèn)識(shí)現(xiàn)行法的能力，也就是根據(jù)現(xiàn)行法，對(duì)法律問題給出結(jié)論的能力（如針對(duì)一項(xiàng)合同，根據(jù)對(duì)法律的正確認(rèn)識(shí)判斷其是否有效）；第二層次則是根據(jù)“法律理念”對(duì)現(xiàn)行法的一種感受，這種法律理念并不是一種純粹的主觀好惡，而是建立在理智以及經(jīng)驗(yàn)之上的（如根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為某個(gè)判決結(jié)果雖然在形式上符合法律規(guī)定，但是會(huì)對(duì)未來造成非常不良的社會(huì)影響，因此對(duì)這種“合法”的結(jié)果產(chǎn)生懷疑、不安的感受，在前述玻璃娃娃案件中，一種批評(píng)的聲音“熱心助人者受罰”，實(shí)際上就是考慮到這種判決本身有失公平以及可能造成的人人明哲保身的寒蟬效應(yīng)）；第三層次則是一種守法意識(shí)，對(duì)現(xiàn)行法律秩序的尊重，對(duì)守法的一種義務(wù)感（即使不知道詐騙罪的構(gòu)成要件，但能感受到詐騙對(duì)他人的損失以及對(duì)社會(huì)的后果，而拒絕詐騙）。
將法感區(qū)分為三個(gè)層次的意義在于，一方面可以認(rèn)識(shí)到，法感本身不同于那種見到不平現(xiàn)象就自然而然產(chǎn)生的情緒反應(yīng)（“感”），而是有著，“理性、可審查、可落實(shí)”的理性要素（“法”），在這個(gè)意義上才能幫助我們認(rèn)識(shí)和運(yùn)用法律，但關(guān)鍵在于，法感究竟如何發(fā)揮作用？
在第五部分，吳老師著重研究了這個(gè)問題，一是在法律理念與現(xiàn)行法沖突的時(shí)候，可以促使對(duì)現(xiàn)行法或裁判結(jié)果的反思（如前文介紹的，法律理念其實(shí)本身既有源于人類天性的一面，如案例一中小孩對(duì)分配不公的自然感受，也有后天養(yǎng)成的一面，尤其是基于自己在一個(gè)社會(huì)中的生活經(jīng)歷，對(duì)主流價(jià)值觀的感知等，對(duì)于某項(xiàng)規(guī)則或判決可能造成的后果或蘊(yùn)含的危險(xiǎn)的直覺）；二是由于國民的整體法感，有助于激發(fā)其在國家行為不當(dāng)時(shí)候的反對(duì)，從而讓國家基于畏懼感而維護(hù)法的安定性；第三點(diǎn)，也是最重要的一點(diǎn)，在于成為“法官判決的預(yù)設(shè)”，因此法官在遇到案件之初，根據(jù)法感有一個(gè)預(yù)設(shè)的結(jié)論立場(chǎng)本身是難以避免的，但這只是“初步、暫時(shí)、假設(shè)的”解決方案而已，考慮到當(dāng)中蘊(yùn)含著非理性的因素（如法官的性格，成見），必須接受理性（法學(xué)方法）的檢驗(yàn)；最后是作為法源的作用，這部分等諸位未來在民法課上學(xué)習(xí)法律淵源理論之后會(huì)有更深印象，這里只需初步記得法感能夠在法律存在漏洞時(shí)，作為一種規(guī)則的“來源”，為法官提供裁判的依據(jù)就可以了。
第二篇是人大法學(xué)院王軼老師（王老師也是我院的講座教授）的《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則— ——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》。在吳從周老師的論文中，諸位可以看到，法感可以是一種自然法則，或事物的本質(zhì)，有助于在成文法不足的地方，輔助法官找尋判決的正當(dāng)性依據(jù)。作為鏈接現(xiàn)行法與法律目的（希望能夠?qū)崿F(xiàn)的想象中的法律理念）的橋梁，法感本身能夠和法律解釋的方法相結(jié)合，與泛泛而談?wù)x相比更近了一步，尤其是從引用的判例中可以看到，法感確實(shí)能作為說理的依據(jù)。
但是，如果我們說法感本身就是一種價(jià)值判斷，那么應(yīng)當(dāng)如何去論證（總不能隨口說我代表民意就真的成了民意代表了吧，一個(gè)典型例證就是最近一家公司以“白富美”申請(qǐng)商標(biāo)，但被商標(biāo)局駁回，一審法院認(rèn)定“白富美在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中指向的是年輕、貌美、具有大量財(cái)富的女子，在一定程度上宣揚(yáng)了不必通過艱苦奮斗、服務(wù)社會(huì)而獲取大量財(cái)產(chǎn)的價(jià)值追求，該價(jià)值追求違背了我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣。因此?！鞍赘幻馈睂儆谟泻τ谏鐣?huì)主義道德風(fēng)尚的標(biāo)識(shí)，不得作為商標(biāo)使用”，但二審法院指出“白富美作為描述相貌姣好且具有大量財(cái)富的女性的詞匯，其本身是中性的、并無任何貶損含義，不存在有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的情形。原審判決雖然宣稱要堅(jiān)持以市場(chǎng)實(shí)際為原則，但是在實(shí)際判斷中又認(rèn)為……這一判斷是對(duì)中國當(dāng)代社會(huì)倫理道德的一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是將裁判者自己所堅(jiān)守的道德標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加給了全體中國人。原審判決的這一認(rèn)定也是對(duì)基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律的漠視。利用自身的天賦和正當(dāng)?shù)氖侄瓮ㄟ^自愿的方式達(dá)成自己的目的不僅能夠?qū)崿F(xiàn)合作共贏而且也能造福社會(huì)，即每個(gè)人為了自己的利益在市場(chǎng)上從事生產(chǎn)和交易時(shí)，受市場(chǎng)這只“看不見的手”的指引，就可以達(dá)到國家的繁榮和富裕，反而是那些口口聲聲“服務(wù)社會(huì)”卻不事生產(chǎn)的人成為整個(gè)社會(huì)的“寄生蟲”。包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以保護(hù)創(chuàng)造和創(chuàng)新為目標(biāo)，而創(chuàng)造和創(chuàng)新本身與所謂的“勞動(dòng)”或者“艱苦奮斗”并無必然的因果聯(lián)系，原審判決中所稱的通過艱苦奮斗而獲取大量財(cái)富的價(jià)值追求與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值正當(dāng)性原理也不相協(xié)調(diào)”。兩級(jí)法院對(duì)于白富美所涉及的“法感”明顯有了沖突，而從我們的生活經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)詞到底是褒義、貶義還是中性，實(shí)際上不同人會(huì)有不同看法）？
王老師的文章對(duì)這一問題進(jìn)行了解答。
首先，需要關(guān)注的是王老師對(duì)成文法傳統(tǒng)之下民法問題的區(qū)分（實(shí)際上這一區(qū)分不限于民法，在各部門法都可以運(yùn)用，掌握這一區(qū)分方式，有助于諸位在日后的學(xué)習(xí)中條分縷析，知道自己在處理哪一個(gè)層面的問題），即事實(shí)判斷（利益關(guān)系識(shí)別）、價(jià)值判斷（利益關(guān)系權(quán)衡）、解釋選擇（將價(jià)值判斷結(jié)論變成法律語言）以及立法技術(shù)（在立法中妥善處理各種價(jià)值）問題，由此引出了法學(xué)家“不僅要在價(jià)值多元的社會(huì)處理特定的利益關(guān)系，還得要進(jìn)行充分論證（給個(gè)說法）”這個(gè)艱難的任務(wù)，對(duì)此，王老師指出，價(jià)值判斷問題的討論一定是在“特定的法治背景下的最低限度的價(jià)值共識(shí)”之上所展開的（社會(huì)作為一個(gè)整體，想要避免分崩離析，必須建立在一定的價(jià)值共識(shí)上，諸位可以試想，我們是否可以和認(rèn)為食人無罪的種族建立和諧共處的規(guī)則？），并將民法的基本原則確立為這個(gè)基本共識(shí)，對(duì)于司法層面的法律解釋來說，立法者在現(xiàn)行法的價(jià)值取向凝聚了價(jià)值的共識(shí)（諸位在未來學(xué)習(xí)的過程中可以看到，立法者的目的并不是絕對(duì)清晰的，尤其是在遇到新類型疑難案件的時(shí)候，翻遍立法記錄或立法者的說明和相關(guān)著述，也未必能弄清立法目的，因此立法總會(huì)有抽象的基本原則，雖然這些原則沒有提供具體的行為準(zhǔn)則，但至少提供了一個(gè)繼續(xù)討論的起點(diǎn)，因?yàn)槲覀冎辽倏梢酝瞥?，某種利益在此情況下是需要保護(hù)的或者得到優(yōu)先保護(hù)的，這樣使得下一步的論證成為可能）；對(duì)于立法來說，盡管其本身并絕對(duì)受現(xiàn)行法的約束，但卻仍然以基本原則為共識(shí)，就此而言，“民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑 , 可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提 , 確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則 , 經(jīng)由理性的討論 , 尋求相互的理解 , 并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)”。
在明確將基本原則作為價(jià)值共識(shí)之后，王老師提出了進(jìn)行價(jià)值判斷的論證的方法，即確立兩個(gè)基本的最低價(jià)值“平等”和“自由”，這兩個(gè)價(jià)值并不是絕對(duì)的，但如果要突破就必須存在足夠和充分的理由，在這里可以著重關(guān)注一下王老師如何通過國企利益并非國家利益不應(yīng)特殊保護(hù)以及物權(quán)變動(dòng)規(guī)則兩個(gè)例證來闡釋論證規(guī)則的具體應(yīng)用。
第三、四、五以及六篇分別是北大法學(xué)院許德風(fēng)老師的《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》、《法教義學(xué)的應(yīng)用》、德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)院卜元石老師的《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動(dòng)的途徑》以及許老師對(duì)該文的評(píng)議《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則》，考慮到這四篇文章主題相近，內(nèi)容具有一定的延續(xù)性，因此一并介紹。
吳從周老師的文章告訴我們，考慮到根據(jù)制定法得出的結(jié)論可能不符合實(shí)質(zhì)正義，法感有助于法官形成一個(gè)是非層面的初步判斷，并基于此重新檢驗(yàn)法律解釋的過程，并且在最終追求實(shí)質(zhì)正義的過程中成為論證的依據(jù)（法源）；王軼老師的文章告訴我們，對(duì)于法學(xué)問題的論證來說，價(jià)值判斷是重要的，也是可以通過理性論證的。盡管這樣破除了法官“機(jī)械司法”的迷信，但仍然有一個(gè)問題會(huì)隨之而來，無論是法感還是基本原則，在內(nèi)涵上總有不確定性。
法感本身并不必然等于實(shí)質(zhì)正義，尤其是考慮到法感未必建立在正確的對(duì)法律的認(rèn)識(shí)上，因此出現(xiàn)偏差也是可能的（在臺(tái)灣發(fā)生的一個(gè)案件中，一位小偷入室行竊，誰知房主回家，在打斗過程中房主把小偷KO，為避免其反擊則用手強(qiáng)壓其頭頸，等警察到達(dá)的時(shí)候小偷已經(jīng)陷入昏迷，送醫(yī)院之后確診為窒息性休克，但家屬明確放棄治療，最終小偷身亡，而房主也被警方送交檢察院取保候?qū)?，?shí)際上，諸位或許大致能感覺到，這里涉及的是房主可能防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，然而臺(tái)灣的民眾對(duì)此反應(yīng)強(qiáng)烈，因?yàn)槠洹笆昭杭礊橛凶铩钡腻e(cuò)誤法律認(rèn)知與“人不應(yīng)當(dāng)為自己的正當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任”的法感之間發(fā)生了沖突，對(duì)此需要注意的是，一方面，由于現(xiàn)在社會(huì)發(fā)展迅速，規(guī)則層出不窮，即便是資深法官也有未必能完全準(zhǔn)確地解讀法律，也可能因?yàn)殄e(cuò)誤解讀而導(dǎo)致“法律認(rèn)知”與法感之間存在差距；另一方面，法感本身可能會(huì)逾越必要的限度，在一些公眾輿論中，我們都可以看到這種過猶不及的態(tài)度，如對(duì)一些在制定法上頂格只能判處有期徒刑，但輿論普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)殺之而后快，法官是否應(yīng)當(dāng)迎合這種“法感”呢？法感固然可能因?qū)Ψ傻腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而走偏，但也可能因?yàn)樵谏鐣?huì)普遍缺乏安全感，人們基于對(duì)未知風(fēng)險(xiǎn)的恐懼而逾越必要的界限，無論哪種情況，都可能使司法公信力被不當(dāng)減損，或讓法官被迫迎合民意，畢竟法官的法感在一定程度上要與民意“國民法律感覺的道德力量”相契合）。
而從基本原則中導(dǎo)出價(jià)值判斷并進(jìn)而形成規(guī)則，也面臨著問題，一是基本原則如何確定，如果將平等和自由作為基本原則，那么效率之類的又應(yīng)當(dāng)處于什么位置呢（諸位應(yīng)當(dāng)都聽過“效率優(yōu)先，兼顧公平”這個(gè)口號(hào)，這是否表示效率具有超越公平成為基本原則的潛力）？如果說基本原則應(yīng)當(dāng)從我國的現(xiàn)行法基本原則導(dǎo)出，那么如果立法者修改了基本原則（如我國民法典編撰的過程中，有一種意見是把維護(hù)交易安全作為基本原則，引起很大爭(zhēng)議），是否意味著整個(gè)論證規(guī)則都要從頭來過？二是即便平等與自由本身，也存在著一定的不確定性，其內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)因時(shí)而異。那么，如果法感和基本原則本身雖然提供了一個(gè)論證規(guī)則，但由于內(nèi)涵和外延的不確定性導(dǎo)致法官必須在每個(gè)案件中對(duì)價(jià)值判斷多加論證，是否會(huì)導(dǎo)致判決缺乏確定性和統(tǒng)一性，人們難以對(duì)自己的行為后果進(jìn)行預(yù)期進(jìn)而妥善規(guī)劃生活（對(duì)于一個(gè)社會(huì)有機(jī)體來說，哪怕規(guī)則本身欠缺效率或者公平，其確定性也是一個(gè)重要的價(jià)值，可以促使人們思考更合適的行為方式或避免嚴(yán)厲的制裁后果，尤其是涉及到多數(shù)人的活動(dòng)的時(shí)候，明確性帶來的收益可能會(huì)整體超過缺乏效率帶來的損失）？換言之，如果說價(jià)值判斷層面的論證沒必要也不可能在所有案件中都濃墨重彩加以分析（諸位將來如果去法院實(shí)習(xí)，不可避免會(huì)體會(huì)到案多人少的壓力，在這種情況下如果要求法官對(duì)每個(gè)案件都在價(jià)值判斷層面反復(fù)思量，那法院必定會(huì)癱瘓，盡管國家承擔(dān)對(duì)法院進(jìn)行資源投入的給付義務(wù)，但社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)是多重的，國家必須決定在不同的目標(biāo)之間分配資源，沒有任何一個(gè)國家可以承擔(dān)這種規(guī)模的司法成本），那么是否存在一個(gè)合適的方法，可以支撐法官正當(dāng)?shù)靥幚泶蠖鄶?shù)案件，而將少數(shù)真正具有重大影響的案件交由少數(shù)精英法官完成？這幾篇文章即集中研究了這四個(gè)問題。
在閱讀時(shí)，可以關(guān)注以下幾個(gè)問題。
一是法教義學(xué)的內(nèi)涵與功能是什么，廣義法學(xué)的三大組成部分哲學(xué)、歷史和法教義學(xué)之間是什么關(guān)系。
二是價(jià)值判斷是法律之所以如此規(guī)定的“背后的道理”，那為何要將適用法律的方法（法教義學(xué)）與價(jià)值判斷進(jìn)行區(qū)分？直接用價(jià)值判斷來作為裁判依據(jù)是否可以？為什么價(jià)值判斷必須通過特定的程序和論證過程才能作為裁判的依據(jù)？如果這種分離導(dǎo)致法律適用的結(jié)果與法律本身的價(jià)值判斷分離，應(yīng)該如何選擇？
三是價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)如何論證？在這個(gè)過程中社會(huì)科學(xué)又能發(fā)揮什么樣的作用？如果說社會(huì)科學(xué)有助于價(jià)值判斷問題的厘清，但遵循法教義學(xué)（論證規(guī)則）與價(jià)值判斷相分離的原則，社會(huì)科學(xué)應(yīng)該如何發(fā)揮作用？四是維護(hù)法律的體系性是否很重要？為什么說保證體系內(nèi)的無矛盾是法教義學(xué)的主要任務(wù)？（當(dāng)中不妨留意一下美國法學(xué)家卡拉布雷西對(duì)美國法缺乏體系化而給法律工作增加困難的批評(píng)）。注重邏輯和體系是否等同于固守“教條”，最后損害實(shí)質(zhì)正義？
四是幾篇文章都有大量的實(shí)際案例展現(xiàn)法教義學(xué)的論證規(guī)則，如王先生洗車案（葛老師的文章中也對(duì)該案進(jìn)行了分析）以及馮玉梅案，考慮到諸位還沒有學(xué)到部門法的知識(shí)，因此對(duì)案件本身以及涉及的法條肯定會(huì)很陌生，但此處可以不求甚解，只要在直觀上關(guān)注到，法教義學(xué)是有不同于一般的直覺、常識(shí)判斷的“套路”，區(qū)分層次，經(jīng)過一個(gè)論證過程而得到結(jié)論，經(jīng)由形式邏輯、穩(wěn)定的解釋技術(shù)來減輕支撐大量案件的平等對(duì)待就可以了，而在諸位以后學(xué)到相應(yīng)的部門法時(shí)候，自然會(huì)有一層更深的感悟（我國的法學(xué)教育在很大程度上偏向立法論，即側(cè)重于闡述法律制度本身蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，在司法論層面相對(duì)匱乏，按照這幾篇文章提出的法教義學(xué)與價(jià)值判斷相區(qū)分的思路，偏重立法論的教學(xué)會(huì)導(dǎo)致的直接結(jié)果是直接用價(jià)值判斷來裁判案件，正如卜元石老師所批評(píng)的，在不少案件中法官直接超越法律而運(yùn)用價(jià)值判斷，雖然在個(gè)案中，似乎達(dá)到了實(shí)質(zhì)公正，案結(jié)事了，但長此以往，規(guī)則還是規(guī)則嗎？）。
五是結(jié)合這四篇文章，回顧一下吳從周老師的論文，如果說法感是一種基于對(duì)法律的認(rèn)知，在碰到案件情形時(shí)候思路“直達(dá)”法律背后價(jià)值判斷的一種直覺（這種直覺在我們現(xiàn)實(shí)生活中其實(shí)很常見，尤其是對(duì)于熟悉的工作），那么在法律論證中應(yīng)該如何對(duì)待這種感覺（吳從周老師文章的第五部分對(duì)此進(jìn)行了闡述，之前讀的時(shí)候諸位可能云里霧里，但現(xiàn)在結(jié)合這四篇文章讀，諸位是否感覺又清晰了一些）？
【斑斕 · 秘籍】踏入法學(xué)院，光速滿血入門技能點(diǎn)匯總 | 書單&文獻(xiàn)
【斑斕 · 秘籍】方斯遠(yuǎn) | 法學(xué)院入門秘籍導(dǎo)讀（一）
另外需要告訴各位訂戶的是，我的新書《大法官說了算：美國司法觀察筆記》在亞馬遜、當(dāng)當(dāng)、京東等網(wǎng)店均已有售，感謝各位支持！
聯(lián)系客服
