1.承發(fā)包雙方針對《施工合同》所簽訂的“結(jié)算協(xié)議”具有獨(dú)立性，不因《施工合同》的無效而無效。
2.當(dāng)事人雙方約定的違約金高于銀行貸款利率，一方未提供任何證據(jù)的情況下要求調(diào)整至銀行貸款利率的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，根據(jù)公平和誠信原則確定是否調(diào)整。
3.人防工程在性質(zhì)上不屬于不宜折價(jià)、拍賣的工程，承包人可以對人防工程行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
案件名稱：博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)建設(shè)工程施工合同糾紛案
案號：（2014）民一終字第61號
一審案號：（2013）豫法民一初字第7號
案件類型：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2014-9-10
文書來源：無訟案例
關(guān)鍵詞：結(jié)算協(xié)議-合同效力-違約金-優(yōu)先受償權(quán)-人防工程
【二審背景】
2011年11月27日，上海申安投資有限公司（以下簡稱申安公司）、廣佳欣公司作為甲方，博坤公司作為乙方，簽訂《建設(shè)工程總承包協(xié)議書》，約定博坤公司為安陽中央商務(wù)區(qū)（一期）工程（dn3-4-1-2地塊、dn3-4-1-4地塊、dn3-5-1-2地塊）的總承包方，并應(yīng)支付履約保證金3000萬元。同日，博坤公司與廣佳欣公司簽訂安陽中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）建設(shè)工程施工合同（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同》）。……雙方在施工合同專用條款第十條違約責(zé)任部分第35.1條約定：該合同通用條款第24條、第26.4條、第33.3條約定發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任為，發(fā)包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應(yīng)付款利息；若發(fā)包人未按約定如期退還履約保證金，則按銀行同期貸款4倍利率向承包人支付利息。
2012年5月13日，廣佳欣公司和博坤公司簽訂安陽中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）工程補(bǔ)充協(xié)議（一）（以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議一》）。
其后，博坤公司通過申安公司向廣佳欣公司支付履約保證金3000萬元。
2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司、管廣生簽訂安陽中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）工程補(bǔ)充協(xié)議（二）（以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議二》）。該協(xié)議對已完工程情況、已完工程量、履約保證金退還、逾期付款補(bǔ)償款、違約金以及還款時間等內(nèi)容進(jìn)行了約定。
廣佳欣公司未按照約定履行義務(wù)，博坤公司向河南省高級人民法院提起訴訟，訴訟請求為：1、解除《建設(shè)工程施工合同》；2、廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元；3、廣佳欣公司支付逾期付款補(bǔ)償款3164.556389萬元；4、廣佳欣公司支付逾期付款違約金538.19294萬元（以第2、3項(xiàng)訴訟請求的總額為基數(shù)，按照銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，自2013年5月1日起暫計(jì)算至2013年6月30日，以后的違約金按此標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）；5、管廣生對上述2-4項(xiàng)訴訟請求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；6、廣佳欣公司和管廣生承擔(dān)博坤公司因追償債權(quán)支出的訴訟財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保費(fèi)46萬元；7、本案訴訟費(fèi)用由廣佳欣公司和管廣生負(fù)擔(dān)。在庭審過程中，博坤公司增加請求確認(rèn)其享有優(yōu)先受償權(quán)。
一審法院認(rèn)為，一、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同內(nèi)容亦不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效合同，雙方均應(yīng)按照合同約定內(nèi)容行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。在合同履行過程中，由于廣佳欣公司未能按照合同約定支付工程進(jìn)度款，在經(jīng)博坤公司催要、雙方就此問題達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議二》，約定廣佳欣公司分期支付工程款并退還履約保證金的情況下，廣佳欣公司仍未按《補(bǔ)充協(xié)議二》的約定履行付款義務(wù)，違反了雙方約定構(gòu)成違約，且博坤公司以廣佳欣公司違約為由提起本案訴訟，主張解除《建設(shè)工程施工合同》，廣佳欣公司在訴訟中亦同意解除該合同，故對博坤公司該請求予以支持。
二、關(guān)于博坤公司請求廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元及支付逾期付款補(bǔ)償款、逾期付款違約金的請求能否成立的問題。
1、……根據(jù)雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款第十條中關(guān)于“發(fā)包人違反工程進(jìn)度款的約定應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任為發(fā)包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應(yīng)付款利息”的約定，博坤公司主張應(yīng)按照銀行同期貸款4倍利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款補(bǔ)償款的請求成立，應(yīng)予支持……
2、……根據(jù)雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款第十條的約定，若廣佳欣公司未按約定如期退還履約保證金，應(yīng)按銀行同期貸款4倍利率標(biāo)準(zhǔn)向博坤公司支付利息，根據(jù)中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，該約定的4倍利率標(biāo)準(zhǔn)并未超出月息3%的范圍，故對博坤公司關(guān)于應(yīng)按同期銀行貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期退還履約保證金的補(bǔ)償金的訴訟請求，應(yīng)予支持。
3、關(guān)于逾期付款違約金的問題。廣佳欣公司在《補(bǔ)充協(xié)議二》第四條中明確承諾，同意自2013年4月30日起，按照銀行同期貸款月利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)支付的工程款＋應(yīng)退還的履約保證金＋合計(jì)補(bǔ)償金（逾期付款補(bǔ)償款＋逾期退還履約保證金補(bǔ)償金）為基數(shù)，向博坤公司支付逾期付款違約金，故博坤公司關(guān)于廣佳欣公司應(yīng)支付逾期付款違約金的請求依據(jù)充分，應(yīng)予支持。
……
四、博坤公司為申請?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保，向河南省中小企業(yè)投資擔(dān)保股份有限公司支付了46萬元擔(dān)保費(fèi)用，雖然該擔(dān)保費(fèi)用系為實(shí)現(xiàn)本案債權(quán)而支出，但鑒于該項(xiàng)費(fèi)用支出不屬為實(shí)現(xiàn)本案債權(quán)必須發(fā)生的費(fèi)用，且雙方對于該項(xiàng)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)沒有明確約定，故對博坤公司關(guān)于應(yīng)由廣佳欣公司和管廣生負(fù)擔(dān)該46萬元擔(dān)保費(fèi)的訴訟請求，不予支持。
五、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題。雖然博坤公司在提起本案訴訟時并未提出優(yōu)先受償權(quán)的主張，但其在庭審過程中增加該項(xiàng)訴訟請求，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條及《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第156條的規(guī)定，且《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期為2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加該項(xiàng)訴訟請求，亦未超出有關(guān)司法解釋關(guān)于“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”的規(guī)定，故對廣佳欣公司欠付的7715萬元工程款，博坤公司在其已經(jīng)實(shí)際完成的工程量范圍內(nèi)，就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。
據(jù)此，一審法院判決:一、解除《建設(shè)工程施工合同》；二、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司工程款7715萬元、退還博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司履約保證金3000萬元；三、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司逾期付款補(bǔ)償款（該補(bǔ)償款的計(jì)算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，從2012年6月1日起計(jì)算至2013年4月30日止，其中：從2012年6月1日起至2013年3月21日期間以8015萬元為計(jì)算基數(shù)，從2013年3月22日起至2013年4月30日期間以7715萬元為計(jì)算基數(shù)）和逾期退還履約保證金補(bǔ)償金（該補(bǔ)償金的計(jì)算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，以1500萬元為計(jì)算基數(shù)，分別從2011年12月7日起計(jì)算至2013年4月30日止和從2012年3月16日起計(jì)算至2013年4月30日止）；四、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司逾期付款違約金（該違約金的計(jì)算方法為：以工程款7715萬元、保證金3000萬元、逾期付款補(bǔ)償款、逾期退還履約保證金補(bǔ)償金的和為計(jì)算基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，從2013年5月1日起計(jì)算至判決確定的履行之日止）；五、管廣生對前述二、三、四項(xiàng)判決內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任，管廣生承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向廣佳欣公司追償；六、博坤公司在7715萬元工程款范圍內(nèi)，就其已經(jīng)完成的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；七、駁回博坤公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
廣佳欣公司和管廣生不服一審判決，向最高院提起上訴。最高院審理后認(rèn)為，本案爭議主要焦點(diǎn)為：案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議的效力；廣佳欣公司應(yīng)否以及如何支付補(bǔ)償款及違約金；博坤公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)。
【二審裁判要旨】
最高院認(rèn)為，一、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；……。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條規(guī)定：本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元以上的；…。據(jù)上規(guī)定，案涉工程項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，但雙方當(dāng)事人卻未履行法律規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。根據(jù)前述法律及司法解釋規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無效?！堆a(bǔ)充協(xié)議一》主要涉及案涉工程施工進(jìn)度等事項(xiàng)，因《建設(shè)工程施工合同》無效，故《補(bǔ)充協(xié)議一》亦應(yīng)認(rèn)定無效。
《補(bǔ)充協(xié)議二》在形式上為《建設(shè)工程施工合同》之補(bǔ)充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨(dú)立性。首先，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價(jià)值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補(bǔ)償責(zé)任、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議二》在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，確認(rèn)《補(bǔ)充協(xié)議二》在法律效力上的獨(dú)立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此，本院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議二》合法有效。
二、關(guān)于廣佳欣公司應(yīng)否以及如何支付補(bǔ)償款及違約金的問題。雙方當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議二》中對工程款、保證金逾期支付、返還約定了補(bǔ)償款，并且按照民間拆借利率（或者四倍利息標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算該補(bǔ)償款，但該補(bǔ)償款與廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)支付和退還的工程款、保證金具有一體性。理由在于，《補(bǔ)充協(xié)議二》第四條明確將廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的款項(xiàng)支付責(zé)任劃分為應(yīng)付款和違約金，前者由11015萬元（欠付工程款8105萬元及保證金3000萬元）加上合計(jì)補(bǔ)償金組成。據(jù)此，廣佳欣公司欠付的工程款、應(yīng)當(dāng)退還的保證金以及截止2013年4月30日的補(bǔ)償款、補(bǔ)償金，均系雙方當(dāng)事人之間業(yè)已確定的債權(quán)債務(wù)。廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)按約支付該筆款項(xiàng)?！堆a(bǔ)充協(xié)議二》第四條約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬元加上合計(jì)補(bǔ)償金為計(jì)算基數(shù)，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)向博坤公司支付逾期付款違約金。該約定針對的是廣佳欣公司遲延支付業(yè)已確定之欠款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。廣佳欣公司、管廣生上訴認(rèn)為該違約金過高，主張按照同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請求按照同期貸款利率計(jì)算違約金，但未提供任何證據(jù)。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業(yè)，本案超過1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應(yīng)為雙方訂立《補(bǔ)充協(xié)議二》的背景和基礎(chǔ)。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護(hù)的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。最后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。本案事實(shí)表明，博坤公司在已預(yù)交3000萬元保證金的基礎(chǔ)上，工程墊資超過8000萬元。廣佳欣公司僅支付了660萬元的工程款，而且其中有360萬元為抵扣進(jìn)場費(fèi)，300萬元為申安公司代為支付（對該筆款項(xiàng)，申安公司支付時，博坤公司并不認(rèn)為支付的是案涉工程款，因其與申安公司還有其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，申安公司是在博坤公司一審起訴后才出具了一份情況說明，博坤公司雖然認(rèn)可了該筆款項(xiàng)為廣佳欣公司支付的工程款，但其表示如果將該款沖抵本案工程款，那么其與申安公司之間的其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦將隨之調(diào)整）。以上事實(shí)表明，廣佳欣公司作為承擔(dān)全額投資并按進(jìn)度付款義務(wù)的建設(shè)方，其履行行為與當(dāng)事人原約定嚴(yán)重不符。本院認(rèn)為，廣佳欣公司請求調(diào)整本案違約金既無證據(jù)支持，也與本案事實(shí)不符，更與前述司法解釋規(guī)定精神相悖。綜上，對廣佳欣公司此項(xiàng)上訴請求，本院不予支持。
三、關(guān)于博坤公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。根據(jù)《中華人民共和國人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規(guī)定，人防工程只是對相關(guān)建筑工程在戰(zhàn)時及緊急狀態(tài)下確保能夠發(fā)揮特定用途有特別要求，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和可交易屬性是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。廣佳欣公司上訴認(rèn)為，博坤公司施工的地下室屬于人防工程且該部分工程不宜折價(jià)拍賣，沒有法律依據(jù)。至于工程是否竣工、承包人是否保持對建設(shè)工程的占有，均非承包人依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條主張優(yōu)先受償權(quán)的法定前提條件。綜上，廣佳欣公司有關(guān)博坤公司不能享有和行使優(yōu)先受償權(quán)的上訴主張，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
【簡評】
最高院在對本案爭議焦點(diǎn)的論述中，有三個觀點(diǎn)值得我們關(guān)注：
1.在目前的司法實(shí)踐中，無效的建設(shè)工程施工合同占有相當(dāng)?shù)谋壤?dāng)事人針對該無效建設(shè)工程施工合同所達(dá)成的結(jié)算協(xié)議效力如何？各地法院仍有不同意見，最高院在本案中所持的“結(jié)算協(xié)議相對于施工合同，具有一定的獨(dú)立性，其效力不受施工合同效力的影響”觀點(diǎn)，殊值贊同。
2.合同法司法解釋（二）出臺以來，各地法院在處理當(dāng)事人一方請求調(diào)整違約金的問題（針對不履行金錢給付義務(wù)的違約方提出）時，表現(xiàn)出了極大的隨意性，有些法院甚至在處理這個問題時，就一刀切的按照銀行同期貸款利率的1.3倍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，這無疑在某種程度上鼓勵了違約方的違約行為，最高院在本案中支持守約方按照雙方合同約定（銀行貸款利率4倍）標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金的做法，若能得到各地法院的回應(yīng)，將能在一定程度上起到遏制違約的作用。
3.不少法院將人防工程認(rèn)定為在性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，從而否定承包人對人防工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的做法，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。合同法第二百八十六條規(guī)定不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程不享有優(yōu)先受償權(quán)的目的在于便于實(shí)踐中的操作，避免客觀上無法執(zhí)行的情形發(fā)生，而不是要限制承包人的優(yōu)先受償權(quán)。最高院在本案中正本清源，支持承包人對人防工程行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的做法，具有積極的示范作用。
