簡書 作者｜五花馬
2017年9月1日，波斯納法官聲明退休！
這位享有世界級聲譽的法律人在退休聲明中說：“讓我引以為榮的是，在法院工作期間，我將實用主義方法引入裁判，并有機會將下述想法付諸實踐：裁判文書理應(yīng)平實易懂、法官應(yīng)專注于在每起案件中辨明是非對錯。我將著力關(guān)注社會正義改革領(lǐng)域，并繼續(xù)教書和寫書?！?/p>
“并繼續(xù)教書和寫書”，估計好多粉絲看到這一句會紛紛拍著胸口呼出一口氣，嘆一聲“還好！”
波斯納是“活著的最有影響的法律家”，年高八旬，著作等身，這些作品中，所有主題又都不完全相同，跨越了古今國界，每本書都是該學(xué)科最前沿的研究之一。他數(shù)十年來保持著長盛不衰的學(xué)術(shù)熱情、視野開闊的學(xué)術(shù)追求以及與之相伴的學(xué)術(shù)敏感和創(chuàng)造力。
蘇力說：20年內(nèi)，我還看不出中國有可能出現(xiàn)像波斯納這樣的法律人。
他一直以來的工作是要“推翻那些雄心勃勃的法律理論”。在其法理學(xué)三部曲之《超越法律》這本書里，波斯納繼續(xù)對無需系統(tǒng)且形而上基礎(chǔ)的法理學(xué)展開了更深入闡述，通過對大量具體的法律和非法律問題的細致分析，展示了他的實用主義法理學(xué)。
波斯納說“書名《超越法律》所提到的這個‘法律’是一個職業(yè)圖騰，它指的是法律傳統(tǒng)中一切有爭議的、封閉的、有偏見的和不合邏輯的東西?！倍谶@一“職業(yè)圖騰”所象征的事物中，首當(dāng)其沖的便是從19世紀(jì)后期就開始充斥法學(xué)傳統(tǒng)的以形式主義法學(xué)為代表的概念主義，是那些“支配一切的正義觀”。
在波斯納看來，傳統(tǒng)的法律者已經(jīng)越來越難以回答社會急劇變化產(chǎn)生的有關(guān)法律的最急迫的問題。那些流行的所謂法學(xué)理論都無視法律實踐，都遠離實際的法律生活、迷失于意識形態(tài)爭論之中。法理學(xué)大多“與法律實務(wù)者的日常關(guān)系相距甚遠”，“它所設(shè)計的問題無法參照或根據(jù)常規(guī)的法律文件推理而加以解決，它所運用的視角也無法演繹出法律原理和法律推理?！倍@正是法律形式主義的流毒。
波斯納詬病法律形式主義，目的在于以司法實踐為著眼點來重新理解法律，而不是用理論來取代實踐。因此，必須超越“法律”，超越傳統(tǒng)的法學(xué)研究和法律教育。用實用主義推翻形式主義，現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)可以很自然地“為法律迫切需要的經(jīng)驗性研究提供不可或缺的理論框架。但經(jīng)濟學(xué)不是萬能的，因此，波斯納并沒有完全放棄政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的立場。
但凡讀過波斯納著作的讀者莫不為其敏銳的思想、獨到的眼光、研究的廣度及對美國法律制度與司法體系深刻的理解所折服。
放眼國內(nèi)，有幾人自信能望其項背？
我以為這里邊的癥結(jié)之一在于，缺乏那種深入一個行當(dāng)，并有反思能力的人和環(huán)境。真正強有力的思考者一定要反思自身所在的位置，包括階級、職業(yè)，而不僅僅是外部或表層。
有些內(nèi)容，是要等候一個時刻，才來與你同頻。
波斯納寫作嚴肅且涉及廣泛，目的只在參與，過于簡單的分裂令人失望，制度并不獎賞他的這種德性，但，這仍然是一種美德。
蘇力在《波斯納文叢》總譯序中這樣說：
在所有法學(xué)可用的知識和成果中，法律更需要科學(xué)和社會科學(xué)。而目前的法律太缺乏科學(xué)和社會科學(xué)，太缺乏經(jīng)驗研究?！俺椒伞眲荼厣婕氨姸嗥渌麑W(xué)科的知識，這一點既是波斯納的追求，也是超越的條件、工具和資源。之于此，中國的法學(xué)學(xué)術(shù)存在明顯弱點。比如：
第一，視野還不夠開闊。局限于自己的專業(yè)領(lǐng)域，對新知識，不僅對其他科學(xué)或社會科學(xué)、人文學(xué)科的知識不愿了解，或沒能力了解，甚至對法學(xué)內(nèi)一些部門法學(xué)科有時也不愿關(guān)心。搞法理學(xué)就是搞一些傳統(tǒng)的概念，例如法治、憲政、正義、公正之類的，加一點時下流行的各種具有或多或少甚至是很強意識形態(tài)意味的話語，依法治國、司法改革、現(xiàn)代化、全球化、人權(quán)?等等。這種“高級理論”、“大詞法學(xué)”其實與作為實踐的法律，特別是部門法很少有直接的關(guān)聯(lián)。
第二，太容易滿足。有了一定名聲，就開始吃老本，不愿拓展自己的領(lǐng)域去了解一些自己不了解甚或與自己現(xiàn)有知識有所沖突的進展。這實際是缺乏對知識和學(xué)術(shù)的熱情和好奇，因此，才會不時出現(xiàn)各種形式的自我復(fù)制。沒有足夠的競爭壓力，沒有足夠的學(xué)術(shù)淘汰，自然很難加快學(xué)術(shù)提升或更新。重大弱點是缺乏社會科學(xué)指導(dǎo)的研究，缺少經(jīng)驗的研究。國內(nèi)的法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、法?人類學(xué)諸如此類，大都一直停留在介紹的水平或應(yīng)然的層面上。既缺少量化的研究，也缺少細致精密的個案研究。甚至常常沒有一個不帶個人意氣的如實生動的描述?！谶@種心態(tài)和氛圍下，文字成了一個過濾和篩選可研究和不可研究的、可言說和不可言說的設(shè)置。
第三，法條主義且教條化。總以為法條、原則、概念就可以解決問題，把法條搞細了，搞通了，就可以保證這個世界秩序良好。一旦發(fā)現(xiàn)不合朕意，就習(xí)慣于道德譴責(zé)，責(zé)備執(zhí)法者或民眾素質(zhì)不夠，而他倒騰的那個葫蘆中的概念、原則、法條永遠是正確的。這是典型的刻舟求劍的做派，總想把現(xiàn)實世界裝進形式主義的框中。
第四，學(xué)術(shù)上的政治正確。“政治正確”已經(jīng)在中國學(xué)界迅速本土化了，一些學(xué)者一方面不無一點道理地反對濫用本土資源的說法，但另一方面，又建迅速利用了在中國歷來占強勢的道德話語，開掘出了政治正確的“本土資源”。??事實描述由此變成了法學(xué)應(yīng)堅持修辭學(xué)和決疑術(shù)的老傳統(tǒng)、拒絕強化社會科學(xué)研。對于中國法治發(fā)展非常必要的法學(xué)專門化在某種程度上成了創(chuàng)造知識神秘、故弄玄虛、拒絕普通人進入、以期獲得因壟斷而發(fā)生的高額貨幣和非貨幣租金的一種工具。…??中國法官目前就總體而言其知識和專業(yè)素質(zhì)都是很不足的，即使少數(shù)有較高學(xué)歷的法官，但要適應(yīng)一個現(xiàn)代社會、一個工商社會，也還有很大距離。由于缺乏對知識的追求、熱情和自信，因此，很容易追求政治正確，包括用經(jīng)典名言包裝自己，或是向世俗追求認同，以各種形式追求各種類型主流，唯獨不敢在學(xué)術(shù)上天馬行空，獨往獨來。其實，學(xué)術(shù)研究，如果要無限風(fēng)光，就只能在險峰上攀登，甚至必須走向邊緣，就必定不可能至少是當(dāng)下不可能成為主流，就必須承擔(dān)某種世俗的孤獨。
蘇力對法律界的怒其不爭，諷刺起來，刻薄精妙，毫無袒護，可謂愛之深，責(zé)之切。他甚至說，由于種種原?因，今天的中國法學(xué)家大都已經(jīng)與真理共在了，因此也就大都很少甚至根本不讀書的了。但即使是為了青年學(xué)生，翻譯波斯納的書也是值得的。它的潛在讀者將不完全是法學(xué)院的學(xué)生，有可能是社會學(xué)家、政治學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)乃至文史哲學(xué)的學(xué)生。
一些喜歡思考又有一定哲學(xué)愛好的學(xué)生往往喜好讀跨其他學(xué)科的書，甚至感到在現(xiàn)在的知識體制中，法學(xué)的貢獻很少。波斯納的著作可以消除人們的這種錯覺。法學(xué)是可以有趣的；也許法學(xué)沒有為其他學(xué)科的發(fā)展提供什么總體思路上和方法論上的貢獻，但是，我相信，讀了波斯納的這些書后，讀者會感到法學(xué)家的知識傳統(tǒng)同樣可能對理解其他學(xué)科作出貢獻，特別是在對細節(jié)的理解和制度處理上。也許法學(xué)由于其實踐性、世俗性，其知識貢獻就注定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；就是要把事辦妥，而不是好。
在《波斯納法官司法反思錄》譯序中，蘇力又說：
許多改革針對的往往是一些從未有關(guān)審判經(jīng)驗的學(xué)者提出的虛假的真實問題，實際會為法院系統(tǒng)創(chuàng)造更多真實的復(fù)雜的問題。而這反映了中國法學(xué)的貧困，也反映了中國法學(xué)對于其他學(xué)科知識的貧困。
就此而言，波斯納的這本新著與當(dāng)代中國的司法也是有關(guān)的，甚至是令人警醒的。
不能簡單地把職業(yè)化和專業(yè)化限制于傳統(tǒng)的司法技能和職業(yè)倫理，不能僅僅限定于所謂的司法的“正當(dāng)程序”了。我們必須熟悉經(jīng)濟和社會，熟悉大量的社會科學(xué)和自然科學(xué)的研究成果；這些知識已經(jīng)成為現(xiàn)代立法和司法專業(yè)化和職業(yè)化的一個不可缺少的組成部分了。
《波斯納法官司法反思錄》對中國的出庭律師/法官會有幫助，不是幫助他們理解美國或美國司法，而在于理解他們自己，理解自己的職業(yè)，理解如何同不同的職業(yè)人士交流，特別是如何有效交流。希望至少能有一些法官和律師因此而有能力或是強化從智識上相對超然的立場去理解自己的和對方的境地和工作需求。
波斯納是一個尼采式的浪漫主義者，視人生為一個不斷創(chuàng)造和突破自己過程，要在人生的苦役和虛無中創(chuàng)造意義；相反，那些認為人生僅僅是不受限制地滿足自己情感、希望、意欲的浪漫主義者在這個意義上恰恰是最務(wù)實的人。難道一定要到一個叫“前面”的地方的魯迅不是比“在康橋的柔波里，我甘做一條水草”的徐志摩更具浪漫主義和英雄主義嗎？！
蘇力教授作為翻譯波斯納著作最多的譯者，他說波斯納的一些幾乎是信手拈來但出色且獨到的理論分析和表達有時令我在翻譯中不禁笑出聲來。翻譯的過程就像在山路上的盤旋，其中的好處又豈止是峰回路轉(zhuǎn)？有時還會有驚心動魄！這倒也不是說波斯納給出了多少真理的結(jié)論。那只對畢生追求真理的人或只向真理低頭者才有意義；對于我來說，真理從來都不如思考本身誘人或絢麗。旅游的愉悅在于順利抵達旅游目的地嗎？只有跋涉，無論是上山，還是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也讓人長經(jīng)驗，長能力。翻譯波斯納給了我這樣的愉悅！我享受它！
蘇力又何嘗不是一個這樣的尼采式的浪漫主義者呢？！
正如八品兄的深情獨白：正因為有了蘇力，才讓我們這個時代顯得不是那么干癟和貧瘠....
一切從蘇力開始......
對任何事都要有一種，既要深入進去熱愛它，同時又能嘲笑它的能力。做事情一定要認真，但反過來這個事情真是這么回事嗎，有這個能力才能深入淺出，這是對自己能力的提高。
法理不是關(guān)心具體的某一個法條，而是關(guān)心這些法條，這些法律規(guī)則、制度、概念是怎么發(fā)生的，它背后的到底起什么作用，總體的法律制度起什么作用。法理一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的能力，對問題總體的把握，對政治的把握，對經(jīng)濟的把握，對社會的把握，注意，并不是你一定要學(xué)政治學(xué)經(jīng)濟學(xué)社會學(xué)，或是其他學(xué)科，而是你有一種基本的把日常生活中獲得的關(guān)于政治經(jīng)濟文化等等各方面的東西變成你法學(xué)家思考的基石，因為法律固然是社會當(dāng)中最重要的機制之一，但它一定是在社會的政治經(jīng)濟文化等各個方面的協(xié)調(diào)下去起作用的，因此，千萬不要把法律看成是絕對的。
需要對自己的職業(yè)和學(xué)術(shù)有一個最高的關(guān)切，但在思考整個中國問題時，卻不是把它放在第一位，而是從你的立場，用你的知識，推動社會的利益。
在學(xué)習(xí)法律和從業(yè)法律的過程中，獲得一個對自己學(xué)科職責(zé)，對自己的能力，對法律的界限要有一個適度的理解。如果說法律是個制度化，任何制度都只能解決一些問題，法學(xué)法理學(xué)法律也只能解決一些問題，整個法學(xué)也只能解決社會中一部分問題，一定要培養(yǎng)出這種能力，一定要知道，哪些東西從情理上去理解對方。
什么是法治，什么是中國的法治，這一點并不由法學(xué)家說了算，也不由法律職業(yè)利益集團說了算，最終得由包括我們在內(nèi)的全體中國公民的社會實踐說了算。
中國的法治一定要能夠有效回應(yīng)中國公民日常生活中的重大常規(guī)問題，盡管不可能是所有問題；必須與中國普通公民內(nèi)心關(guān)于何為社會正義和良好秩序的感受基本一致，盡管未必能完全一致；它還必須在中國社會現(xiàn)有的資源和財政條件下能夠長期實踐，而不是一時的光鮮。
現(xiàn)實中的法律人思維總是期望和要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，接受法律人的判斷和推斷，否則就違反了神圣的法治。但是，社會矛盾糾紛不是按照法律規(guī)定而發(fā)生的，法律是為社會關(guān)系服務(wù)的，它應(yīng)該去融匯現(xiàn)實世界的智慧，才會發(fā)揮作用創(chuàng)造價值。
一個希望為這個社會和國家承擔(dān)更多責(zé)任的法律人，在作為前提的專業(yè)技能之外，他還應(yīng)該有一種悲天憫人的情懷，有一種對人情世故的洞悉。不僅僅是要完成準(zhǔn)確懲罰犯罪行為的技術(shù)任務(wù)，同時，他也能夠看到并會努力改變引起這種不幸的外部原因，來最終減少人們的不幸。
一個真正矢志法治文明的人必然是一個求真務(wù)實的人，有著與天地等量齊觀的眼界，嚴于律己，拒絕雙重標(biāo)準(zhǔn)。你做的好一點，這個世界就變好一點。你做的壞一點，這個世界就變得壞一點。任何理由都不是放縱自己的借口。
理解波斯納，并不在于理解美國司法，而在于理解我們自己，理解我們的職業(yè)，理解如何從智識上相對超然的立場去理解自己的和對方的境地以及工作需求。
所有風(fēng)云際會的好朋友，一路走來，孤獨有時會是種榮耀。千帆過盡，希望您仍尋找那道彩虹。原諒我，又一次熱淚盈眶了。
還是以蘇力教授的話作結(jié)：你們不要被“高大上”席卷而去！
