作者：邱興亮，福建聯(lián)合信實律師事務(wù)所
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【內(nèi)容提要】關(guān)涉社會和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面、同每個民事主體密切相關(guān)之《中華人民共和國民法總則》即將于2017年10月1日起施行。其一些條文不乏爭鳴，甚或值得商榷。鑒于民法總則不可能在短期內(nèi)即予修正，鑒于法律一經(jīng)施行任何人均應(yīng)受其拘束，因此，針對其施行后可能出現(xiàn)的爭議和問題，亟需高度重視、未雨綢繆、認(rèn)真研判，亟需在民法總則施行前對理解、適用上容易出現(xiàn)爭議或者可能遭逢窒礙的條文早做因應(yīng)。本文在剖析民法總則第56條、第153條、184條、第185條、第188條、第206條等六個條款可能出現(xiàn)的爭議或者問題的基礎(chǔ)上，不惴淺陋提出建議，希冀爭議或者問題得以盡量消弭在民法總則施行之前。
【關(guān)鍵詞】 民法總則 家庭財產(chǎn) 民事法律行為 見義勇為 普通訴訟時效期間 施行日期
2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）此一民法典的開篇之作。不論是制定過程中還是通過后，專家學(xué)者、實務(wù)人士對于民法總則的爭鳴不絕于耳，通過后的民法總則自體例、章節(jié)條文編排到用語也頗存在一些值得商榷之處。本文不在于臧否民法總則條文的良莠或者優(yōu)劣，而主要著眼于若干條文在實施過程中可能出現(xiàn)的問題或者爭議，建議于民法總則施行前早做因應(yīng)，或完善配套舉措，或及時予以明確，甚或暫緩適用，以千方百計確保即將于2017年10月1日起施行的民法總則此一關(guān)涉社會和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面、同每個民事主體密切相關(guān)之基本法律得以最大程度地順暢施行。
需要說明的是，標(biāo)題中的所謂六大“問題”條款，有的系條款本身存在“問題”，有的是條款理解、適用不當(dāng)，會引發(fā)“問題”。
2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第56條規(guī)定：個體工商戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)；無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財產(chǎn)承擔(dān)；事實上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財產(chǎn)承擔(dān)。本條對個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶債務(wù)承擔(dān)作了規(guī)定。
民法總則第56條關(guān)于個體工商戶債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定，與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第29條“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”相比，多了“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”內(nèi)容。
2016年年底，我國實有個體工商戶5929.95萬戶，個體工商戶在經(jīng)濟(jì)生活中扮演著重要角色，已成為大眾創(chuàng)業(yè)的重要主體。個體工商戶戶均從業(yè)人員基本穩(wěn)定在每戶2人。個體工商戶的組成形式有個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種。民法總則之所以增加“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”內(nèi)容，本意應(yīng)是防止個體工商戶逃避應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。但是該等規(guī)定語焉不詳，理解、適用上極易出現(xiàn)偏差，一旦理解不當(dāng)或者機(jī)械適用，可能造成家庭無辜連坐承擔(dān)債務(wù)，可能引發(fā)類似《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第24條那樣的家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)“連坐風(fēng)暴”，可能滋生債務(wù)承擔(dān)擴(kuò)大化——即由個人承擔(dān)轉(zhuǎn)向家庭承擔(dān)——的亂象，可能打擊自然人從事工商業(yè)活動的積極性，可能對個體工商戶之家庭和諧穩(wěn)定造成重大影響。
基于以下幾點主要理由或者顧慮，個人以為，在審慎評估“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”內(nèi)容可能造成的沖擊、明確厘定其理解、適用規(guī)則之前甚或在規(guī)定了相對完備的家庭財產(chǎn)內(nèi)容之婚姻家庭編出臺之前，該規(guī)定宜“按兵不動”、暫緩適用，或者按照嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)和尺度小心翼翼加以適用（惟有合理分配舉證責(zé)任，下大力氣區(qū)分而仍無法區(qū)分的情形下，方才根據(jù)高度蓋然性規(guī)則裁決以家庭財產(chǎn)承擔(dān)，而絕不可遽然裁決以家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)）。另一方面，全國人大常委會或者最高人民法院宜及時解釋、及時制定相關(guān)的理解、適用規(guī)則。
第一，依據(jù)2014年修訂后的《個體工商戶登記管理辦法》、2016年修正后的《個體工商戶條例》，家庭經(jīng)營抑或個人經(jīng)營表面上較易厘清
《個體工商戶條例》第2條規(guī)定：有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。2014年修訂后的《個體工商戶登記管理辦法》第8條規(guī)定：組成形式，包括個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營。家庭經(jīng)營的，參加經(jīng)營的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時備案。第24條規(guī)定：個體工商戶營業(yè)執(zhí)照（以下簡稱營業(yè)執(zhí)照）分為正本和副本，載明個體工商戶的名稱、經(jīng)營者姓名、組成形式、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、注冊日期和注冊號、發(fā)照機(jī)關(guān)及發(fā)照時間信息，正、副本具有同等法律效力。該辦法第六章（“登記管理信息公示、公開”）第33條規(guī)定：公眾查閱個體工商戶的下列信息，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供：（一）注冊、變更、注銷登記的相關(guān)信息；（二）國家工商行政管理總局規(guī)定公開的其他信息。因此，從上述“家庭成員姓名備案”、營業(yè)執(zhí)照載明組成形式、個體工商戶信息查閱等規(guī)定來看，家庭經(jīng)營還是個人經(jīng)營，表面上應(yīng)當(dāng)較易厘清。
第二，實踐中，可能存在名為個人經(jīng)營、實為家庭經(jīng)營，或者名為家庭經(jīng)營、實為個人經(jīng)營兩種異化情形
在個體工商戶對外債務(wù)承擔(dān)的處理上，從最為公平合理的角度，應(yīng)當(dāng)如第56條第2款一樣，根據(jù)“名實相符”或者“實質(zhì)重于形式”的原則，加以處理，即“事實上”家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)；“事實上”部分家庭成員經(jīng)營的，以該部分家庭成員的財產(chǎn)承擔(dān)；“事實上”個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)。
退一步而言，從僅防范逃避債務(wù)的角度出發(fā)，針對兩種“異化”情形，亦應(yīng)一一厘清。其一，名為家庭經(jīng)營、實為個人經(jīng)營情形，由于家庭“自甘冒險”，為不利自身的行為，相應(yīng)地，不利后果由家庭財產(chǎn)自行承擔(dān)，尚屬合理。但同時衍生的問題是：家庭能否據(jù)實提出異議，要求由個人財產(chǎn)承擔(dān)，這種異議滿足何種條件可以成立？其二，名為個人經(jīng)營、實為家庭經(jīng)營情形，應(yīng)屬條文防范的重點，倘若能夠準(zhǔn)確厘清、“區(qū)分”的，由家庭財產(chǎn)承擔(dān)，并無不合理之處。問題在于：“無法區(qū)分”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？誰有義務(wù)舉證證明個體工商戶之債務(wù)應(yīng)當(dāng)由家庭財產(chǎn)承擔(dān)？
第三，“無法區(qū)分”之界定，可能莫衷一是，眾說紛紜
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第42條規(guī)定，以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償。全國人大常委會法制工作委員會編著的《中華人民共和國民法總則釋義》（以下簡稱民法總則釋義）詮釋如下：對于實踐中無法區(qū)分是個人經(jīng)營還是家庭經(jīng)營的，是個人投資還是家庭投資，是個人享用經(jīng)營收益還是家庭共同享用經(jīng)營收益，進(jìn)而確定債務(wù)是以個人財產(chǎn)承擔(dān)，還是以家庭財產(chǎn)承擔(dān)，司法實踐中一般有以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是以公民個人名義申請登記的個體工商戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償。二是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償。 從民法通則意見乃至民法總則釋義之詮釋來看，均有意小心翼翼區(qū)分清楚個人經(jīng)營還是家庭經(jīng)營等事項，而且該等事項只要肯花氣力基本能夠區(qū)分清楚。然第56條文義上直接規(guī)定“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”，顯有不進(jìn)反退之嫌。
就誰有義務(wù)舉證證明債務(wù)應(yīng)由家庭財產(chǎn)承擔(dān)而言，實質(zhì)上是要揭開名為個人經(jīng)營、實為家庭經(jīng)營，或者名為家庭經(jīng)營、實為個人經(jīng)營的面紗，還其本來的面目，揭開面紗者可以是個體工商戶自身，也可以是個體工商戶家庭成員，還可以是債權(quán)人。誰起心動念欲揭開面紗，依據(jù)民事訴訟法上“誰主張，誰舉證”此一最基本的舉證責(zé)任分配原則，誰即有義務(wù)提出初步的證據(jù)。
第四，我國現(xiàn)行有效法律關(guān)于家庭財產(chǎn)制度的規(guī)定極其簡單，難以擔(dān)負(fù)起解決家庭財產(chǎn)之厘清和“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”之準(zhǔn)確適用等重大問題的重任
其一，我國存在不同的家庭類型。盡管現(xiàn)代社會的家庭結(jié)構(gòu)以核心家庭（即一對夫婦及其未婚子女組成的家庭，又可進(jìn)一步分為夫婦核心家庭、一般核心家庭或稱標(biāo)準(zhǔn)核心家庭、缺損核心家庭或稱單親家庭、擴(kuò)大核心家庭）為主，但還依法存在數(shù)量較多的直系家庭、復(fù)合家庭、單人家庭、殘缺家庭等類型。家庭類型的復(fù)雜性，決定了家庭財產(chǎn)的復(fù)雜性。其二，縱觀家庭中存在的財產(chǎn)類型，可能會有這樣三種情況：第一種是只有家庭共有財產(chǎn)沒有家庭成員個人財產(chǎn)；第二種是既有家庭共有財產(chǎn)又有家庭成員個人財產(chǎn)；第三種則是只有家庭成員個人財產(chǎn)而無家庭共有財產(chǎn)。其三，家庭共有財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)是兩個不同的法律范疇。家庭共有財產(chǎn)是指在家庭成員共同生活期間，以家庭作為直接主體通過生產(chǎn)經(jīng)營活動或受贈所獲得的財產(chǎn)、部分家庭成員進(jìn)行獨立經(jīng)營取得但與家庭有密切聯(lián)系的財產(chǎn)以及由家庭成員個人取得但自愿納入家庭共有的財產(chǎn)，該財產(chǎn)供全體家庭成員平等享用，以保障家庭的穩(wěn)定存續(xù)和家庭成員的生存與發(fā)展?；橐龇P(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定不能涵蓋家庭中的財產(chǎn)關(guān)系，兩者既有密切的聯(lián)系又有明顯的區(qū)別。其四，在中國現(xiàn)行法律規(guī)定中，有關(guān)家庭財產(chǎn)制度的規(guī)定極其簡單，從理論上對家庭財產(chǎn)制度進(jìn)行全面研究的幾乎沒有。我國婚姻法理論中對夫妻財產(chǎn)制度的研究已經(jīng)非常深入且較為成熟，而對于相對復(fù)雜的家庭共有財產(chǎn)、家庭成員個人財產(chǎn)以及家庭成員之間在家庭財產(chǎn)中的關(guān)系如何，目前缺乏系統(tǒng)深入地研究。其五，我國民事規(guī)范中家庭財產(chǎn)制度和家庭財產(chǎn)觀念的缺乏和無序，在很多方面產(chǎn)生矛盾和糾紛：一方面，個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)不分，家庭成員間個人財產(chǎn)權(quán)界限不明，個人財產(chǎn)權(quán)得不到保障，甚至?xí)艿狡渌彝コ蓡T的侵害；另一方面，家庭財產(chǎn)制度的支離破碎，家庭財產(chǎn)的范圍不明，使家庭的利益得不到保障，也會影響與之交易的第三人的利益及整個社會的交易安全。 這些矛盾和糾紛尚未平息，不可再火上澆油。
民法總則第153條第1款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
該條款在制定過程中抑或通過后均引發(fā)較大的爭議。從表述形式乃至條款內(nèi)容來看，接近于我國臺灣地區(qū)“民法”第71條“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限”（數(shù)十年前頒布之內(nèi)容），而未能與時俱進(jìn)、未能吸收已然較為成熟的立法、司法成果和經(jīng)驗。其存在的主要問題在于字面文義令人費解，未做到明確、合宜；以例外為原則，原則反為例外；條款亟需進(jìn)一步詳盡解釋；增加司法適用的難度。
基于立法上“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”等原則，基于民法總則在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用、規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，其第153條第1款地位上高于目前的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法，具體指該法第52條：有下列情形之一的，合同無效：......（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定）及其司法解釋（具體指《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定）。時間上，第153條第1款“后法優(yōu)于前法”，優(yōu)于前述合同法及其司法解釋條款；具體適用上，以“提取公因式”辦法提煉的適用于合同法領(lǐng)域及其他廣泛領(lǐng)域的第153條第1款無法直接套用前述合同法及其司法解釋條款，無法直接將“強(qiáng)制性規(guī)定”詮釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。因此，亟需對第153條第1款進(jìn)行全方位的剖析，切實厘清條款中“強(qiáng)制性規(guī)定”以及“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效”的內(nèi)涵，以免第153條第1款施行后面臨不必要的窒礙。
鑒于第153條第1款存在容易被錯誤解讀、容易被錯誤適用等“硬傷”，對第153條第1款的正確理解和適用尤為重要。
第一，在總體把握上，應(yīng)當(dāng)清醒地意識到，盡管不論是條款本身，抑或民法總則釋義的詮釋，均將民事法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定并不無效作為一種例外，但實際上民事法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，本應(yīng)是例外，并不無效乃應(yīng)是原則。主要理由在于：從現(xiàn)行有效的強(qiáng)制性規(guī)定條文數(shù)量來看，取締性、管理性強(qiáng)制性規(guī)定的數(shù)量大大多于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；從現(xiàn)實生活中違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為來看，違反取締性、管理性強(qiáng)制性規(guī)定的行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定行為的數(shù)量；從效果上來看，民事法律行為須盡量使之有效以鼓勵、促進(jìn)、維護(hù)交易，只有超越法律和道德所容許的限度，侵害國家利益、社會公共利益的民事法律行為其效力才必須被否定，認(rèn)定無效誠有必要小心翼翼，以免誤傷無辜。一言以蔽之，民事法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定但并不無效的相對居多，無效的情形相對較少。
第二，在“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解上，可以借鏡（但不能直接照搬）合同法及其司法解釋對強(qiáng)制性規(guī)定已然形成的較為成熟的規(guī)定和已然積累的較為豐富的司法經(jīng)驗。具體而言，一是須意識到我國法律上沒有區(qū)分禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定，而是以強(qiáng)制性規(guī)定涵蓋了二者。強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)的是法律基于對國家利益、社會公共利益等的考量，對私人意思自治領(lǐng)域所施加的一種限制，強(qiáng)制性規(guī)定均不得違反，但并非違反均會造成民事法律行為無效的后果。二是須意識到極有必要對強(qiáng)制性規(guī)定作進(jìn)一步的類型化劃分，即細(xì)分為管理性、取締性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定。相應(yīng)地，須將第153條第1款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”主要詮釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但同時也要清醒地意識到，根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，一些違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也是無效的。因此，在詮釋上，須嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致、全面，不以違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定為判斷無效的唯一準(zhǔn)據(jù)，不像合同法司法解釋二第14條那樣直截了當(dāng)?shù)貙ⅰ皬?qiáng)制性規(guī)定”單一詮釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，以免違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定依法應(yīng)認(rèn)定為無效的民事法律行為成為漏網(wǎng)之魚。三是可采取正反兩個標(biāo)準(zhǔn)有效識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在肯定性識別上，首先判斷該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定違反的后果是民事法律行為無效，若是，該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其次法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定違反將導(dǎo)致民事法律行為無效，但違反該規(guī)定將損害國家利益和社會公共利益的，該規(guī)定亦是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在否定性識別上，須意識到法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定僅關(guān)系當(dāng)事人利益、僅是為了行政管理或紀(jì)律管理需要的，一般都不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。具體而言，可從以下兩個方面考慮。首先可以從強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的進(jìn)行判斷，倘其目的是為了實現(xiàn)管理的需要，并非針對行為內(nèi)容本身，則可認(rèn)為不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其次也可從強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對象來判斷。一般而言，效力性強(qiáng)制性規(guī)定針對的是行為內(nèi)容，而管理性強(qiáng)制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格。 當(dāng)然，為了確保判斷的準(zhǔn)確性，在把握上述大方向的基礎(chǔ)上，尚有必要認(rèn)真、綜合考量其他因素。
第三，在條款的適用進(jìn)路上，厘清“強(qiáng)制性規(guī)定”及效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的分野后，適用進(jìn)路就十分清晰了，首先依據(jù)規(guī)范目的、調(diào)整對象等因素準(zhǔn)確認(rèn)定某項規(guī)定是否系屬法律、行政法規(guī)上的強(qiáng)制性規(guī)定（“民法上個別條文，究屬強(qiáng)行規(guī)定抑僅具任意性質(zhì)，有疑義時，應(yīng)依其規(guī)范目的認(rèn)定之” ）。其次準(zhǔn)確認(rèn)定該強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是否屬于違反將導(dǎo)致民事法律行為無效的管理性強(qiáng)制性規(guī)定。再次準(zhǔn)確認(rèn)定某一具體的民事法律行為是否違反該等強(qiáng)制性規(guī)定。最后宣示違反該等強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，使該民事法律行為不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的效力，而依法律規(guī)定發(fā)生損害賠償?shù)男Ч?/p>
民法總則第184條規(guī)定：因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。
這個條文在立法過程中，產(chǎn)生了激烈的爭論，最終該條后一句的“受助人能夠證明救助人有重大過失造成自己不應(yīng)有的重大損害的，救助人承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任”內(nèi)容，基于“仍難以免除見義勇為者的后顧之憂，不利于倡導(dǎo)培育見義勇為、樂于助人的良好社會風(fēng)尚”等考量和顧慮被刪除。
依該條規(guī)定，受助人因救助人的緊急救助行為受到損害，救助人至為顯明不承擔(dān)任何民事責(zé)任，倘若損害結(jié)果完全由受助人自行承擔(dān)，恐怕受助人經(jīng)濟(jì)上難以承受。另一方面，民法總則第183條規(guī)定：因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。日前公安部發(fā)布的《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》第22條亦規(guī)定，見義勇為人員的醫(yī)療費、康復(fù)費等因見義勇為引起的合理費用，由加害人、責(zé)任人、受益人依法承擔(dān)。據(jù)此，受助人作為“受益人”還需要“適當(dāng)”承擔(dān)見義勇為人員（救助人）合理費用。一旦出現(xiàn)救助人存在“嚴(yán)重疏失”又受到損害、受助人受到損害又經(jīng)濟(jì)上困窘的個案（如某人跳海輕生，救助人見義勇為而受傷，救起的受助人因緊急救助行為而受損，這種情形下，輕生不成的受助人既要自行承擔(dān)損失，可能還需“適當(dāng)補(bǔ)償”救助人），受助人既需自行承擔(dān)損失，又可能需給予救助人適當(dāng)補(bǔ)償，經(jīng)濟(jì)上可能內(nèi)外交困，不堪承受，屆時受助人乃至社會公眾對條文的不滿和反彈可以想見。
不同國家和地區(qū)對非專業(yè)救助人救助他人，造成受助人損害的是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，在法律規(guī)定和實際做法上有所差異，總體而言，“嚴(yán)重疏失”往往不可免責(zé)。由于第184條文義及其詮釋的“剛性”，即便救助人存在嚴(yán)重疏失，也不承擔(dān)民事責(zé)任，并無轉(zhuǎn)圜的余地，則誠有必要考量盡量減少受助人損害的發(fā)生，以及透過一些途徑或者管道對受助人的損害予以救濟(jì)，以確保第184條之良好本意得以順利實現(xiàn)。
第一，宣導(dǎo)上，在大力鼓勵和倡導(dǎo)非專業(yè)人員自愿實施緊急救助行為（見義勇為、樂于助人行為）的同時，有必要強(qiáng)調(diào)救助人幫助他人應(yīng)當(dāng)量力而為，考量是否具備基本的專業(yè)知識、專業(yè)技能，掂量自己是否受過訓(xùn)練、有沒有（專業(yè)）能力實施緊急救助行為，如此方能最大限度救助他人，又不致造成損害。
第二，培訓(xùn)上，宜在全社會范圍內(nèi)長期開展非專業(yè)人員救助專業(yè)知識、專業(yè)技能等培訓(xùn)。當(dāng)下，救助相關(guān)培訓(xùn)不夠到位，國民仍較為欠缺救助專業(yè)知識、專業(yè)技能，貿(mào)然實施緊急救助行為容易造成傷害或者損害，因此，應(yīng)刻不容緩地開展“全民式”救助培訓(xùn)，不遺余力地加大培訓(xùn)力度，使救助知識、技能成為國民的一項基本知識和技能。
第三，在采取設(shè)立見義勇為基金、基金會等多種方式以獎勵見義勇為、樂于助人行為及支付相關(guān)費用、彌補(bǔ)見義勇為人員所受到損害的同時，針對受助人可能面臨的前述經(jīng)濟(jì)上困境，在見義勇為人員無需承擔(dān)民事責(zé)任的情形下，同樣亟需建立完善對受助人的經(jīng)濟(jì)扶助機(jī)制，包括但不限于由政府職能部門購買相關(guān)保險、籌集資金設(shè)立扶助基金，使受害人因救助人實施緊急救助行為而遭受的損害得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償、救濟(jì)而無需完全自己“買單”，從而減少第184條施行過程中可能遭遇的抵觸和反彈。
第四，考量到第184條的“剛性”，考量到此前不少地方出臺的見義勇為人員獎勵和保障辦法、條例，或未規(guī)定受益人承擔(dān)見義勇為人員費用，或規(guī)定受益人“適當(dāng)承擔(dān)”、“適當(dāng)補(bǔ)償”，考量到民法總則第183條規(guī)定的“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”和“應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”規(guī)定，在建立健全受損害受助人經(jīng)濟(jì)扶助舉措的同時，對確有經(jīng)濟(jì)困難無力支付費用、無力給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)氖苤?，?yīng)當(dāng)“豁免”其補(bǔ)償義務(wù)，由見義勇為基金等買單，從而既鼓勵見義勇為行為，又避免貧寒的受助人陷于經(jīng)濟(jì)上的困境。
最后，順帶一提的是，日前引發(fā)廣泛關(guān)注的“馬瑞霞被碾亡案”，凸顯在鼓勵、倡導(dǎo)見義勇為、樂于助人的同時，也要及時對“見死不救”亮劍，“見死不救”應(yīng)當(dāng)適時入法，見死不救者應(yīng)被依法追究相應(yīng)法律責(zé)任。
四、須嚴(yán)格適用的民法總則第185條
民法總則第185條規(guī)定：侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
該條文在制定過程中抑或通過后均引發(fā)一些爭議。該條文施行后可能出現(xiàn)的問題包括但不限于：英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)是否即是社會公共利益？侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)是否即是損害社會公共利益？對評定或批準(zhǔn)為英雄烈士等及其所依據(jù)的材料或者事實能否臧否、質(zhì)疑、爭鳴？臧否、質(zhì)疑、爭鳴是否即構(gòu)成侵害？
就第一個問題而言，依照民法總則釋義的詮釋及所舉的“狼牙山五壯士”案例，結(jié)論似乎是鐵板釘釘?shù)?，英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，即為社會公共利益，理由是“英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚的標(biāo)桿”、“民族的共同記憶、民族精神乃至社會主義核心價值觀，無論是從我國的歷史來看，還是從現(xiàn)行法上來看，都已經(jīng)是社會公共利益的一部分?！?或因為此，條文規(guī)定的“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，極有可能簡單變異成“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。就第二個問題，有人認(rèn)為，英雄烈士等及其評定、批準(zhǔn)、授予所依據(jù)的材料或者事實不容置疑、不可推翻。也有人主張，合理的臧否、質(zhì)疑、爭鳴屬于言論自由的范疇，應(yīng)當(dāng)允許。
為減少第185條施行后理解、適用上的困擾，個人以為亟需厘清以下問題：
第一，宜嚴(yán)格界定第185條中英雄烈士等的名譽(yù)、榮譽(yù)。第185條特別保護(hù)的是“英雄烈士等”的“姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”，因此，這里的“名譽(yù)、榮譽(yù)”應(yīng)系指英雄烈士等之所以成為“英雄烈士等”的名譽(yù)和榮譽(yù)，英雄烈士等所取得其他名譽(yù)和榮譽(yù)，不論是否與社會公共利益相關(guān)，不宜納入本條特別保護(hù)之范圍，而應(yīng)按照一般死者的人格利益加以保護(hù)。
第二，審判實踐中不宜簡單地將英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)直接等同于社會公共利益?！坝⑿哿沂康取卑榱巳嗣窭嬗⒂露窢幎鵂奚?，堪為楷模的人，還包括在保衛(wèi)國家和國家建設(shè)中作出巨大貢獻(xiàn)、建立卓越功勛，已經(jīng)故去的人?！肮怖嫱ǔＪ侵溉w社會成員的共同利益和社會的整體利益，是不特定多數(shù)人的利益。在實踐中判斷是否屬于社會公共利益，一要同商業(yè)利益相區(qū)別。......二要同部門、單位和小集體的利益相區(qū)別?！?由于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的情形可能相當(dāng)復(fù)雜多樣，既可能損害社會公共利益，也可能未損害社會公共利益，因此，從條文字面文義來看，審判實踐中仍需要認(rèn)真審查侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)是否損害社會公共利益，而不可不假思索地加以等同，損害社會公共利益的，侵害者依法承擔(dān)民事責(zé)任。
第三，審判實踐中宜嚴(yán)格把握“侵害”的認(rèn)定，不枉不縱。一方面，“在當(dāng)代國際社會，言論自由廣被視作一項基本人權(quán)”“當(dāng)我們說言論自由是公民基本權(quán)利時，并不是說此種權(quán)利的行使不會產(chǎn)生任何傷害，而毋寧是說，即使有傷害或負(fù)面效應(yīng)，一般仍不足以凌駕作為基本權(quán)利的言論自由?！绷硪环矫妫案鲊畬ρ哉撟杂傻谋Ｕ蠌膩砭筒皇墙^對的，除了誹謗、恐嚇、詐騙的法律責(zé)任外，政府亦經(jīng)常以維護(hù)其他公民的權(quán)益、公共利益、國家安全、社會秩序、善良風(fēng)俗作為理由，對言論自由施加限制?！?依照民法總則釋義的詮釋，以最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》所規(guī)定的“侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式”對英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)加以“侵害”，需要依法承擔(dān)民事責(zé)任。自此以言，針對英雄烈士等發(fā)表的言論（不論是口頭抑或書面）或?qū)嵤┑男袨椋粑从|及言論自由的紅線，未采行“侮辱、誹謗、貶損、丑化”或者“違反社會公共利益、社會公德的其他方式”（這里的“其他方式”，一要堪與“侮辱、誹謗、貶損、丑化”等量齊觀，二要違反社會公共利益、社會公德），則不宜認(rèn)定為“侵害”，故言之有據(jù)、言之有理的臧否、質(zhì)疑、爭鳴不宜認(rèn)定為“侵害”。
第四，英雄烈士等的名不副實的名譽(yù)、榮譽(yù)并非不可推翻。惟有名副其實、經(jīng)得起歷史檢驗的英雄烈士等的相關(guān)人格利益才是第185條特別保護(hù)的對象。經(jīng)不起歷史檢驗的或者名不副實的“英雄烈士等”的名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益自然不屬于保護(hù)的范疇。而是否經(jīng)得起檢驗，是否名實相副，應(yīng)當(dāng)允許臧否、質(zhì)疑、爭鳴?，F(xiàn)實生活中，弄虛作假，騙取評定、批準(zhǔn)、確認(rèn)、榮譽(yù)稱號，或違反規(guī)定評定烈士的，不乏其例?！读沂堪龘P條例》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》乃至公安部《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》，對弄虛作假，騙取榮譽(yù)稱號，違反規(guī)定評定烈士，均有明確的制裁舉措。公安部《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》第39條即規(guī)定，弄虛作假，騙取見義勇為確認(rèn)、榮譽(yù)稱號或者其他相關(guān)利益的，由原確認(rèn)或者授予機(jī)關(guān)撤銷確認(rèn)、榮譽(yù)稱號，追回相關(guān)利益，并依法追究法律責(zé)任。因此，就英雄烈士等的名譽(yù)、榮譽(yù)存有爭議甚或?qū)Σ竟脮r，若有相反證據(jù)足以推翻英雄烈士等的名譽(yù)、榮譽(yù)之評定、批準(zhǔn)、確認(rèn)、授予所依據(jù)的材料或者事實的，則宜本著尊重事實、實事求是的原則予以糾錯。
民法總則第188條第1款“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為3年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定規(guī)定”，規(guī)定了普通訴訟時效期間。
對照第188條第1款與民法通則關(guān)于普通訴訟時效期間的規(guī)定（第135條：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。）不難看出，民法總則將普通訴訟時效期間從2年延長為3年。鑒于訴訟時效制是指權(quán)利人在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利，在該期間屆滿后，發(fā)生義務(wù)人可以拒絕履行其給付義務(wù)效果的法律制度，某種程度上是對民事權(quán)利的法定限制。延長普通訴訟時效期間，對權(quán)利人而言，請求保護(hù)民事權(quán)利的時間延長，相對有利；對義務(wù)人而言，相對不利。
第188條之施行可能引發(fā)的爭議，大致有以下兩種情形：其一，權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日在2017年10月1日之前，2年普通訴訟時效期間之最后一日為2017年10月1日（或在此之后1年內(nèi)），權(quán)利人可否主張適用3年普通訴訟時效期間？其二，權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日在2017年10月1日之前，且2年普通訴訟時效期間在2017年10月1日前已經(jīng)屆滿（依照民法總則3年普通訴訟時效期間則尚未屆滿），2017年10月1日案件尚在審理中，義務(wù)人提出不履行義務(wù)的抗辯，權(quán)利人可否以3年普通訴訟時效期間主張訴訟時效期間尚未屆滿？
由于第188條所規(guī)定的3年普通訴訟時效期間及其起算規(guī)則，適用廣泛，對權(quán)利人和義務(wù)人均有重大影響，因此，針對其施行后可能引發(fā)的爭議，亟待未雨綢繆，亟需在民法總則施行前加以重視，因應(yīng)解決。
第一，切實依據(jù)訴訟時效的性質(zhì)、訴訟時效制度的立法目的、功能，厘清解決第一種情形出現(xiàn)的爭議
訴訟時效屬于法律事實（自然事實中的狀態(tài)），具有法定性。訴訟時效制度是民商法中的一項基本制度，適用廣泛。維護(hù)社會交易秩序，保護(hù)社會公共利益是訴訟時效制度的根本立法目的，“訴訟時效制度的立法目的在于穩(wěn)定交易秩序，而不是限制甚至剝奪權(quán)利人的權(quán)利”、“訴訟時效制度的功能主要是促使權(quán)利人行使權(quán)利、穩(wěn)定法律秩序、維護(hù)交易安全” 。民法總則釋義詮釋民法總則自2017年10月1日起發(fā)生法律效力，以后發(fā)生的民事事實和行為應(yīng)依照民法總則的規(guī)定；該日之前發(fā)生的民事事實和行為，民法總則不發(fā)生法律效力，即沒有溯及力。這些事實和行為在2017年10月1日后仍處于延續(xù)狀態(tài)的，可以適用民法總則的規(guī)定。鑒于前述第一種情形中訴訟時效在2017年10月1日“處于延續(xù)狀態(tài)”，因此，可以適用民法總則3年普通訴訟時效期間的規(guī)定，訴訟時效期間得以延長1年。惟全國人大常委會亟需以法定的明確的方式對此加以宣示和規(guī)定。
第二，切實依據(jù)“法不溯及既往”原則及其例外，厘清解決第二種情形出現(xiàn)的爭議
“法的溯及力是關(guān)于法是否有溯及既往的效力的問題，即法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題，如果適用，即為有溯及力，如果不適用，即為沒有溯及力?！?“‘法不溯及既往’是一項基本的法治原則，也是世界上大多數(shù)國家通行的原則。在我國，‘法無溯及力’適用于民法、刑法、行政法等方面，無論是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例還是規(guī)章，不論其效力等級是高還是低，都沒有溯及既往的效力。這是一個原則，但是任何原則都是相對的，都可能有例外。對于法不溯及既往原則來說，主要是從輕例外，即當(dāng)新的法律規(guī)定減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利時，作為法律不溯及既往原則的一種例外，新法可以溯及既往。從輕例外通常適用于公法領(lǐng)域，如在刑法的溯及力問題上，各國普遍采取從輕原則?！?我國立法法第93條對溯及力作了規(guī)定，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織（這里的公民、法人和其他組織是指法律、法規(guī)、規(guī)章等在具體事件中所直接指向的個別公民、法人和其他組織，是法律、法規(guī)、規(guī)章等特定的調(diào)整對象，不是泛指，不是為了保護(hù)多數(shù)人的利益而使法律、法規(guī)、規(guī)章等具有溯及力）的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。該條后段但書規(guī)定的即是“有利法律溯及原則”（“法律溯及既往的形態(tài)，按其效果，可分為不利溯及和有利溯及兩類。如果變更后的新法溯及既往會減少甚至剝奪公民、法人或者其他組織依據(jù)舊法取得的權(quán)利和利益，或者施加新的義務(wù)和責(zé)任，則為不利溯及；如果新法溯及既往會賦予公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益，或者減少、免除他們已承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，則為有利溯及” ）?？剂康矫穹倓t之所以將普通訴訟時效期間從2年延長為3年，在于2年普通訴訟時效期間“不適應(yīng)中國社會現(xiàn)狀與司法實踐，不利于保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，不利于建立誠信社會” ，考量到3年普通訴訟時效期間并不長，考量3年普通訴訟時效期間有利于權(quán)利人請求保護(hù)民事權(quán)利，考量到有利溯及是一種常見的法律現(xiàn)象，因此，前述第二種情形似可適用民法總則3年普通訴訟時效期間的規(guī)定。當(dāng)然，由于對于法律適用機(jī)關(guān)而言，不論法律對當(dāng)事人有利還是不利，只有在立法機(jī)關(guān)明確規(guī)定溯及既往時才能溯及適用，換言之，有利溯及原則只能在法律明確規(guī)定的前提下才能適用 ，因此，是否適用同樣亟需全國人大常委會予以明確。
民法總則第206條規(guī)定：本法自2017年10月1日起施行。
第206條規(guī)定于民法總則最后一章即第十一章“附則”中，是關(guān)于民法總則施行時間的規(guī)定?！胺傻氖┬腥掌?，即法律的生效時間，是指法律何時開始生效，以及法律對于其生效前的事件或者行為是否具有溯及力的問題，是一部法律的重要組成部分?！?/p>
民法總則施行后，就第206條而言，恐將衍生及面臨不少迫在眉睫的問題，包括但不限于以下議題：民法總則與民法通則之內(nèi)容如何銜接、不一致如何處理？是否所有發(fā)生在2017年10月1日之前的民事事實和行為在2017年10月1日仍處于延續(xù)狀態(tài)的，均可以不加區(qū)分地適用民法總則的規(guī)定？合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法的規(guī)定與民法總則不一致的，是否一概依照“新法優(yōu)于舊法”原則處理？民法總則施行在即，這些問題倘若沒有及時厘清，將使司法機(jī)關(guān)乃至社會公眾無所適從。
盡管全國人民代表大會常務(wù)委員會李建國副委員長在2017年3月8日第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關(guān)于的說明》中提及民法總則與民法通則的關(guān)系（即民法總則草案通過后暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定），盡管民法總則釋義詮釋民法總則自2017年10月1日起發(fā)生法律效力，以后發(fā)生的民事事實和行為應(yīng)依照民法總則的規(guī)定；該日之前發(fā)生的民事事實和行為，民法總則不發(fā)生法律效力，即沒有溯及力。這些事實和行為在2017年10月1日后仍處于延續(xù)狀態(tài)的，可以適用民法總則的規(guī)定；詮釋在各分編編纂工作完成前，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法的規(guī)定與民法總則不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定。但一則民法總則、民法通則并存，將涌現(xiàn)林林總總的問題，僅憑“新法優(yōu)于舊法”此一抽象原則恐怕尚不足以因應(yīng)。二則2017年10月1日前發(fā)生的事實和行為在2017年10月1日后仍處于延續(xù)狀態(tài)的，一概適用民法總則的規(guī)定，稍嫌武斷。三則民法總則的溯及力茲事體大，有待小心翼翼地全面厘清“法不溯及既往”原則在民法總則中的適用，有待詳盡、具體規(guī)定。四則合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法的規(guī)定與民法總則不一致的，一概根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則適用民法總則的規(guī)定，恐有時與“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”產(chǎn)生沖突，造成適用上的困擾。
鑒于民法總則規(guī)定了民法基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任和訴訟時效等基本民事法律制度，內(nèi)容重要，影響廣泛，因此，上述問題亟需在民法總則施行前得到全面厘清和解決，以減少民法總則施行后理解、適用上的困擾。
第一，宜以一目了然的形式（如民法總則和民法通則對照表）全面細(xì)致梳理民法總則和民法通則的差異
編纂民法典，不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律匯編。全國人大制定民法總則，系以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，遵循“既尊重民事立法的歷史延續(xù)性，又適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀要求”的原則，對實踐證明正確、可行的，予以繼承，維護(hù)法律的穩(wěn)定性；對不適應(yīng)現(xiàn)實情況的內(nèi)容和制度進(jìn)行修改補(bǔ)充；對社會生活迫切需要規(guī)范的事項作出創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，增強(qiáng)法律的可執(zhí)行性，并適度體現(xiàn)前瞻性。據(jù)此，民法總則和民法通則之對照結(jié)果大致可分為如下四種情形：對同一事項的規(guī)定相同或者基本相同；對同一事項規(guī)定不一致，此種情形又可進(jìn)一步細(xì)分為“減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利”的規(guī)定和未“減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利”的規(guī)定；民法通則未作規(guī)定、民法總則作出規(guī)定；民法通則作出規(guī)定、民法總則未作規(guī)定。
透過對照表的形式，一方面，有利于直觀地展現(xiàn)民法總則對民法通則的修改、補(bǔ)充和完善，展現(xiàn)民法總則對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出的有針對性的新規(guī)定，展現(xiàn)民法總則創(chuàng)設(shè)的全新制度。另一方面，有助于幫助厘清民法總則施行后民法通則每一條文的“效力”。
第二，在全面細(xì)致梳理民法總則和民法通則差異的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步以一目了然的形式（如以表格形式逐條注明，既一目了然，又防止掛一漏萬）對民法通則每一條文是否繼續(xù)適用等作出明確規(guī)定
民法總則施行后，暫未廢止的民法通則的每一條文之“效力”或適用，大致有四種情形：其一，民法總則與民法通則對同一事項的規(guī)定相同或者基本相同的，適用民法總則的規(guī)定。其二，對同一事項的規(guī)定不一致，依照“新法優(yōu)于舊法”原則，適用民法總則的規(guī)定。依照我國立法法第93條等規(guī)定，“減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利”的，可考量溯及既往；未“減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利”的，不溯及既往。其三，民法通則未作規(guī)定、民法總則作出規(guī)定的，適用民法總則的規(guī)定。其四，民法通則作出規(guī)定、民法總則未作規(guī)定的，需慎重對待、認(rèn)真研判，切實厘清民法總則未作規(guī)定的原因和理由，以明確民法通則該等規(guī)定不再適用（民法通則雖未全盤廢止，但其某些條文因不合時宜等原因而自然失效）或者繼續(xù)適用（如民法總則系基于“民法通則規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任等具體內(nèi)容還需要在編纂民法典各分編時作進(jìn)一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合”等考量而未規(guī)定）。例如，民法總則未規(guī)定1年的短期訴訟時效期間，民法通則中的1年短期訴訟時效期間是否繼續(xù)有效，即需要及時加以明確。
第三，就民法總則施行后可能出現(xiàn)的適用上的紛爭，全國人大常委會宜依法適時裁決、定分止?fàn)?/p>
我國立法法第94條規(guī)定，法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。由于民法總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，規(guī)范人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，涉及社會和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，同每個民事主體都密切相關(guān)，其施行后，不但與并未廢止的舊的民法通則存在不一致之處，而且可能與舊的特別規(guī)定存在不一致之處，因此，一旦出現(xiàn)不一致之處無法確定如何適用的，全國人大常委會宜及時依職權(quán)或者依請求進(jìn)行裁決，具體裁決程序原則上可以參考法律解釋的程序。
最后，值得順帶一提的是，“附則之規(guī)定不亞于本則”，“附則大體上有補(bǔ)充法令之規(guī)定、準(zhǔn)用法令之規(guī)定、過渡規(guī)定、授權(quán)定書表冊等格式、授權(quán)訂定相關(guān)子法或施行細(xì)則、規(guī)費或其他費用征收之規(guī)定、法令施行地區(qū)之規(guī)定、及關(guān)于法令有效期間之規(guī)定、施行日之規(guī)定等，多屬對該法律實施有不可或缺的技術(shù)性規(guī)定者。......這些規(guī)定是實際運用法規(guī)時的重要決定方法，絕不可忽視的?！?民法總則第十一章“附則”僅二個條文，從立法技術(shù)層面來說，附則的作用顯然未予充分發(fā)揮，留下諸多尾巴亟需后續(xù)處理，不無遺憾。
