作者：代學(xué)文 丁恩友
一、無證房屋的分類及形成原因
無證房屋主要分為兩大類：第一大類就是城市無證房屋，城市無證房屋又可以分為：
1、沒有辦理產(chǎn)權(quán)證的房屋：這一類房屋是具備辦理產(chǎn)權(quán)證的要件，但是由于產(chǎn)權(quán)人怠于辦理而沒有辦理產(chǎn)權(quán)證；
2、暫時(shí)不能辦理產(chǎn)權(quán)證的房屋：這一類房屋是由于房屋的所有權(quán)人在修建或者轉(zhuǎn)讓時(shí)就沒有辦理相關(guān)法定手續(xù)而缺乏某些必要的辦理房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用權(quán)證的要件（如劃撥的土地上的房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)沒有繳納相關(guān)土地出讓金），因此不能取得房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用權(quán)證，但是只要產(chǎn)權(quán)人補(bǔ)齊相關(guān)手續(xù)就能夠辦理房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用權(quán)證；
3、永久不能辦理產(chǎn)權(quán)證的房屋：這一類房屋主要是因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)重要手續(xù)要件，而這種手續(xù)要件是事后不能夠補(bǔ)齊的，如違章建筑中被勒令拆除的房屋，以及一些由政府和相關(guān)部門掌控的不符合法律規(guī)定但又實(shí)際存在的房屋，此類房屋無法辦理合法手續(xù)，但是又實(shí)際存在和被占有，無法取得房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用權(quán)證。
第二大類是農(nóng)村房屋。
我國(guó)農(nóng)村房屋未納入國(guó)家房屋產(chǎn)權(quán)管理制度的管理范圍，所以農(nóng)村房屋也屬于無證房屋的范疇。雖然，國(guó)家沒有明令禁止農(nóng)村房屋的買賣，但是也無任何相關(guān)法律規(guī)范農(nóng)村房屋的買賣，農(nóng)村房屋買賣屬于國(guó)家法律的空白地帶。農(nóng)村房屋在交易時(shí)，農(nóng)村房屋的所有權(quán)人能夠用來證明自己對(duì)房屋享有所有權(quán)的證明一般都是當(dāng)?shù)貐^(qū)、縣級(jí)土地管理部門頒發(fā)的宅基地使用權(quán)證，而沒有房屋所有權(quán)證。
二、我國(guó)土地的性質(zhì)及與房屋的關(guān)系
世界上任何房屋都是在特定的土地或其它承載物之上的，它不可能獨(dú)立于承載物而成為空中樓閣。我們生活中的房屋主要還是直接修建在土地之上的，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定土地與房屋是主從物關(guān)系還是獨(dú)立的兩個(gè)物，但從《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》等法律規(guī)定看，可以確定：我國(guó)的土地所有權(quán)或歸國(guó)家所有，或歸農(nóng)民集體所有，房屋則可以成為公民的私有財(cái)產(chǎn)。土地的所有權(quán)歸國(guó)家所有、集體所有與房屋的公民個(gè)人所有之間可以并存，即我國(guó)法律承認(rèn)建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)可以分離的原則。在我國(guó)，任何單位或個(gè)人均無權(quán)處分土地所有權(quán)，土地所有權(quán)制度，體現(xiàn)的更多的是一種象征意義。就房屋的處分而言，主要涉及到了房屋項(xiàng)下的土地使用權(quán)的處置，在城市，涉及到了國(guó)有土地使用權(quán)的處置，在農(nóng)村則涉及了農(nóng)村宅基地使用權(quán)的處置。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定，可以確認(rèn)我國(guó)房屋的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)為：房屋所有權(quán) 土地使用權(quán)（城市為國(guó)有土地使用權(quán)，農(nóng)村則為宅基地使用權(quán)）。因此，探討無證房屋的買賣效力涉及到了公民對(duì)自身擁有的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)的處分權(quán)能問題。
既然我國(guó)房屋與土地是兩個(gè)不同的性質(zhì)的權(quán)利，房屋與土地是可以分開進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的那么就房屋與土地的關(guān)系是如何規(guī)定的呢？《中華人民共和國(guó)土地管理法》第三十七條規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國(guó)家無償收回。第三十一條：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。第四十一條：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。第四十二條：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，其土地使用權(quán)的使用年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經(jīng)使用年限后的剩余年限。根據(jù)以上法律及相關(guān)法律規(guī)定可以把我國(guó)城市房屋與土地的關(guān)系總結(jié)為：在時(shí)間上“房隨地走”，在空間上“地隨房走”。
關(guān)于農(nóng)村宅基地與房屋之間的關(guān)系問題，世界上大多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定了宅基地所有權(quán)與地上建筑物所有權(quán)的關(guān)系一般適用主物與從物的原理，即地上物從屬于土地，地上建筑物不能單獨(dú)成為所有權(quán)的客體，實(shí)行房屋、宅基地一致的原則。權(quán)利人在取得宅基地所有權(quán)的同時(shí)也取得了地上建筑物的所有權(quán)。例如德國(guó)、法國(guó)民法典就有類似的規(guī)定。按照我國(guó)法律規(guī)定，宅基地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，其使用權(quán)由集體組織按法律規(guī)定的條件和程序劃撥給村民使用。作為宅基地使用權(quán)人，有權(quán)在取得的土地上享有占有、使用的權(quán)利，可以在該土地上建造住房以及其他附著物。使用權(quán)人無權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓宅基地，但如果使用權(quán)人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有權(quán)的完整權(quán)能屬于宅基地使用權(quán)人。此時(shí)，房屋的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分屬不同的權(quán)利主體，雙方在權(quán)利行使方面必然相互牽制。而房屋與土地緊密結(jié)合的特點(diǎn)決定了二者必有一方要妥協(xié)，或者“房隨地走”或者“地隨房走”。我國(guó)的土地管理法規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能申請(qǐng)一處宅基地。但建于這一處宅基地上的房屋，當(dāng)由于種種原因，農(nóng)民需要通過市場(chǎng)對(duì)房屋進(jìn)行交易時(shí)，卻遇到法律上的障礙。因?yàn)榉课菖c宅基地均是不動(dòng)產(chǎn)，宅基地屬于集體所有，處置了房屋必然要同時(shí)處置宅基地，這使得農(nóng)民住宅房的所有權(quán)的權(quán)能的實(shí)現(xiàn)受到了極大的阻礙。因此，我國(guó)農(nóng)村房屋與宅基地的關(guān)系是不明確的。這給司法實(shí)踐帶來了很大困難，改變這種狀況己是司法界不能回避的話題。
三、無證房屋買賣合同效力的司法實(shí)踐與爭(zhēng)論觀點(diǎn)
案例1：[案件事實(shí)]1998年10月，甲經(jīng)審批取得國(guó)有土地使用權(quán)證，1999年10月建造商住樓三層三間，但未領(lǐng)取過房屋所有權(quán)證。同月，甲與乙簽訂了房屋買賣協(xié)議，約定價(jià)款30萬元。協(xié)議簽訂后，乙付清房款，甲也將房屋交付給乙占有、使用，并把土地使用權(quán)證一同交付。乙未辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)，也未申請(qǐng)領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證。2000年8月，因房屋大幅度漲價(jià)，該房估價(jià)已達(dá)50萬元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒絕，甲遂向法院起訴要求確認(rèn)買賣合同無效，返還房屋。
[審判結(jié)果]一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的合同因違反《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條“未取得權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”規(guī)定無效，雙方各自返還已取得的財(cái)產(chǎn)，判決由甲返還20萬元房款及按銀行同期貸款利息，房屋歸甲所有。乙對(duì)判決不服，提出上訴。二審法院審理后認(rèn)為，房屋買賣合同違反法律禁止性規(guī)定，屬無效合同。合同無效后，互相返還財(cái)產(chǎn)外，應(yīng)由過錯(cuò)方承擔(dān)因合同無效造成的損失。鑒于本案中雙方均有過錯(cuò)且房屋已大幅增值，故損失數(shù)額可把房屋增值部分（20萬元）作為計(jì)算依據(jù)。判決由乙返還房屋給甲，甲返還房款20萬元并賠償損失10萬元。
本案兩級(jí)審法院的判決，在認(rèn)定合同無效上完全一致，所不同的是對(duì)無效合同處理結(jié)果上有異，這種處理方式在審判實(shí)務(wù)中較為常見。也有學(xué)者主張此類合同不應(yīng)認(rèn)定為無效合同而應(yīng)認(rèn)定為有效合同。
案例2：[案件事實(shí)]2005年城市效區(qū)農(nóng)民甲將自己家的一棟三層小樓房賣給縣城居民乙，沒有辦理宅基地使用權(quán)的變更，雙方都完成了交付的義務(wù)，乙也住進(jìn)了甲的房屋。2006年12月由于甲想回村居住，便想要回自己的房屋，協(xié)商未果。后甲訴至法院，要求確認(rèn)買賣合同無效，返還房屋。
[審判結(jié)果]一審法院審理后認(rèn)為，雙方簽定的合同違反了《中華人民共和國(guó)土地管理法》第63條之規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；違反了國(guó)務(wù)院于2004年頒發(fā)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》的規(guī)定：加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。違反了國(guó)土資源部于2004年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》的通知的規(guī)定：嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。據(jù)《合同法》52條之規(guī)定依法判決雙方買賣合同無效，雙方返還。
法院對(duì)本案合同無效的處理在司法實(shí)踐中較為常見。但也有學(xué)者認(rèn)為此類合同只要沒有其它違法行為應(yīng)被確認(rèn)為有效為宜。
城市無證房屋買賣合同無效觀點(diǎn)的依據(jù)主要有以下兩點(diǎn)：
1、此類合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第五十八條規(guī)定“違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效”，《合同法》第五十二條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：…（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；”第三十八條第二款規(guī)定“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書”。根據(jù)上述法律的規(guī)定，城市無證房屋的買賣合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定依法應(yīng)被確認(rèn)為無效合同。
2、無證房屋的交易會(huì)導(dǎo)致沒有權(quán)屬證書的房屋在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)，而國(guó)家對(duì)房屋交易征收各種稅費(fèi)都是通過變更所有權(quán)證書的手續(xù)來實(shí)現(xiàn)的。如允許沒有權(quán)屬證書的房屋在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)則會(huì)損害國(guó)家的稅收利益，法律必須禁止，合同應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效。
農(nóng)村房屋買賣合同無效觀點(diǎn)的依據(jù)主要有以下兩點(diǎn)：
1、此類合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。我國(guó)憲法第10條第4款規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第62條第1款規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn);第四款規(guī)定：農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。該法第63條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。因此，在農(nóng)村宅基地上所建商品房買賣合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，由此就可以得出此類合同無效的結(jié)論。
2、此類合同購(gòu)買主體必須是本村村民，除此以外合同無效。1999年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購(gòu)買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。國(guó)務(wù)院于2004年頒發(fā)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中明確指出：“禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！薄凹訌?qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地?！眹?guó)土資源部于2004年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》的通知中也明確指出：嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用權(quán)證。農(nóng)村村民一戶只能申請(qǐng)一處宅基地，農(nóng)民宅基地使用權(quán)由于是村民基于其身份而無償取得的與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格是聯(lián)系在一起的。在一定程度上，宅基地具有社會(huì)福利和社會(huì)保障的功能。如果非本村村民獲得該房屋，由于主體資格的變動(dòng)，就會(huì)改變宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，因而農(nóng)村房屋對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織外成員具有不可交易性。
（二）合同有效論的法律依據(jù)及評(píng)析
合同有效觀點(diǎn)的依據(jù)概括起來主要有以下幾點(diǎn)：
1、合同只有違反了法律和行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)范的效力性規(guī)范才被視為無效合同。
法律行為或合同效力以《民法通則》第五十八條概括性地以“違反法律”認(rèn)定無效，已被《合同法》第五十二條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”無效所取代，杜絕了以違反規(guī)章及政策作為判斷合同效力的依據(jù)，縮小了合同無效的范圍，但這種規(guī)定仍然難免過于概括，仍然會(huì)大量存在的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定壓縮私法自治的空間。筆者認(rèn)為實(shí)踐中一般分兩種情況。一種情況是合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，法律直接規(guī)定此類合同無效。另一種情況是，合同違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有直接規(guī)定此類合同無效，合同是否有效需要經(jīng)過人民法院裁判的認(rèn)定，如一般行政法規(guī)范制定的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)合同違反了行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，行政法只規(guī)定了針對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，不直接規(guī)定合同的效力。我國(guó)由于行政管理權(quán)介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的歷史傳統(tǒng)及法制化進(jìn)程的限制，行政法強(qiáng)制性規(guī)范很多，且很多行政法中的強(qiáng)制性規(guī)范過多侵占民法領(lǐng)域。我國(guó)法律、法規(guī)確定了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，但違反這些規(guī)定是否都導(dǎo)致合同無效呢？近年來，理論界開始重視強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響問題，將強(qiáng)行性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，只有違反效力性規(guī)范的合同才能被認(rèn)定為無效，并建議在合同法司法解釋中予以明確，以指導(dǎo)審判實(shí)踐。
違反強(qiáng)行性規(guī)范，就確認(rèn)合同無效會(huì)導(dǎo)致許多合法權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)。如，經(jīng)營(yíng)者銷售不合格產(chǎn)品違反了國(guó)家法律的強(qiáng)行性規(guī)定，如認(rèn)定買賣合同無效，則消費(fèi)者只能要求銷售者退還價(jià)款，無權(quán)主張合同權(quán)利，勢(shì)必?fù)p害消費(fèi)者的合法權(quán)利，顯然這不符合強(qiáng)行法規(guī)范的立法目的，也有悖民法意思自治原則的基本精神。 在我國(guó)，私法相對(duì)于公法明顯欠發(fā)達(dá)，國(guó)家在社會(huì)管理中主要依靠行政性法規(guī)發(fā)揮作用，所以必然會(huì)在法律、行政法規(guī)中設(shè)置大量的強(qiáng)行性規(guī)范，這些規(guī)范不僅在社會(huì)公共管理領(lǐng)域發(fā)揮著作用，還滲透到本來應(yīng)當(dāng)屬于私法自治的領(lǐng)域，使得民法中的許多原則在實(shí)踐中形同虛設(shè)。
我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》屬于行政性法規(guī)是確定無疑的，其立法的重心在于加強(qiáng)對(duì)城市房地產(chǎn)的管理。該法對(duì)于私法的干預(yù)，主要表現(xiàn)在第三十七條、第三十八條。第三十七條規(guī)定“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：…（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；”第三十八條第二款規(guī)定“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書”。 從立法目的看，制定城市房地產(chǎn)管理法的主要目的，是要解決房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展中存在的房地產(chǎn)開發(fā)和交易行為不規(guī)范的問題。因此，該法中雖然對(duì)反映房地產(chǎn)歸屬的靜態(tài)物權(quán)關(guān)系作了一些規(guī)定，如出讓土地使用權(quán)、房地產(chǎn)抵押權(quán)等，但主要調(diào)整的不是民事物權(quán)關(guān)系，而是對(duì)房地產(chǎn)的生產(chǎn)、流通、消費(fèi)各環(huán)節(jié)動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)關(guān)系的規(guī)定。對(duì)于第三十七規(guī)定的目的是“為了維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，避免國(guó)家收益的流失，減少交易糾紛”，對(duì)于該條第（六）項(xiàng)，之所以制定該項(xiàng)規(guī)定，是因?yàn)榉康禺a(chǎn)未依法領(lǐng)證說明該房地產(chǎn)來源不清，歸屬不明。如進(jìn)入市場(chǎng)流通則違背了市場(chǎng)交易的房地產(chǎn)必須權(quán)屬明晰的規(guī)則，不利于市場(chǎng)秩序的維護(hù)，不利于國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)的管理和監(jiān)督。 則此類強(qiáng)行性規(guī)范都屬于管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范。從價(jià)值取向看，合同無效無視買受人的合法權(quán)益，讓出賣人通過不合理的反悔得到利益，不僅違反了“不允許任何人因自己的過錯(cuò)而合法獲利”的原則，而且違反了誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)原則，損害了民事流轉(zhuǎn)的安全性，進(jìn)而影響市場(chǎng)交易秩序。就上面案例1來說，甲、乙都有買賣、交付房屋的意思表示，甲就有義務(wù)就房屋權(quán)屬向有關(guān)部門辦理手續(xù)，以符合法律的要求，這是甲的應(yīng)盡義務(wù)。甲違反該義務(wù)，不應(yīng)得到法律的保護(hù)。乙作為買受人，其購(gòu)買沒有權(quán)屬證書的房屋，雖然沒有審查權(quán)屬證書、沒有依法進(jìn)行買賣，但其交清房款后占有房屋是誠(chéng)實(shí)信用的，則甲、乙雙方的房屋買賣合同應(yīng)被確認(rèn)為有效。
《中華人民共和國(guó)土地管理法》第62條與《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》和《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》等對(duì)于農(nóng)村房屋買賣的限制都屬管理性規(guī)定不應(yīng)必然導(dǎo)致合同無效。且《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》和國(guó)土資源部于2004年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》并不是行政法規(guī)而只是行政規(guī)章。
2、房屋過戶登記不是房屋買賣合同的有效要件，未辦理房屋過戶登記不影響房屋買賣合同的效力，只要房屋買賣合同符合合同的有效要件，合同有效。
理由是：（一）從登記制度的設(shè)定目的來看，登記的作用在于公示，即使他人知曉該權(quán)利的存在，從而保障交易安全。債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別決定了只有物權(quán)變動(dòng)才需要登記，債權(quán)變動(dòng)不需要登記。物權(quán)和債權(quán)是權(quán)利體系中最為重要的兩種權(quán)利，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，具有對(duì)世性，排他性；債權(quán)是相對(duì)權(quán)，具有對(duì)人性，并存性，即債權(quán)的權(quán)利人只能要求特定的債務(wù)人履行債務(wù)，而物權(quán)的權(quán)利人有權(quán)排除任何人對(duì)物權(quán)的干涉，一物之上只能存在一個(gè)同類的物權(quán)，而幾個(gè)債權(quán)可就同一標(biāo)的物并存。這就決定了物權(quán)必須以一定的方式使世人周知，以達(dá)到排除別人干涉的目的；而債權(quán)的對(duì)人性決定了只要債務(wù)人知道該債權(quán)的存在就足夠，債權(quán)人能且只能請(qǐng)求債務(wù)人向自己履行。就房屋而言，登記的只能是房屋所有權(quán)的變動(dòng)，而非房屋買賣合同。法律的登記所要求的是作為物權(quán)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的權(quán)屬登記，而非房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的登記。（二）從登記的法律性質(zhì)來看，過戶登記是房屋買賣合同的內(nèi)容之一，而不是房屋買賣合同的有效要件。物權(quán)法和債權(quán)法是民法的兩個(gè)重要領(lǐng)域。債權(quán)法要規(guī)范債權(quán)的產(chǎn)生、變更及其消滅，使債權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅的行為是債權(quán)行為，合同是最重要的債權(quán)行為之一。債權(quán)行為的特點(diǎn)在于它能夠產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，需要一定的履行行為才能夠使債權(quán)債務(wù)消滅。就房屋買賣合同而言，單有房屋買賣合同的訂立還不能產(chǎn)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，房屋買賣合同的效力是出賣人負(fù)有向買受人交付房屋并進(jìn)行過戶登記的義務(wù)，買受人負(fù)有交付價(jià)款并協(xié)助出賣人進(jìn)行過戶登記的義務(wù)。進(jìn)行過戶登記是房屋買賣合同所產(chǎn)生的當(dāng)事人的義務(wù)之一，是合同效力的體現(xiàn)，這正是以合同的生效為前提的，而不是合同的有效要件。綜上所述，登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的要件，而非房屋買賣合同的要件，沒有辦理過戶登記的效果是房屋所有權(quán)不變更，但是不影響已成立的房屋買賣合同的效力。
所有權(quán)人對(duì)房屋的買賣是對(duì)自己權(quán)利的充分行使理應(yīng)受到法律的保護(hù)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》明確規(guī)定公民合法權(quán)益受法律保護(hù)，我國(guó)《民法通則》規(guī)定所有權(quán)人對(duì)所擁有的物有占有、使用、收益和處分的權(quán)力。房屋所有權(quán)人對(duì)房屋的轉(zhuǎn)讓是合法處分自己財(cái)產(chǎn)的行為理應(yīng)受到法律保護(hù)，不應(yīng)因沒有取得相關(guān)行政部門的權(quán)屬證書而無效?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第33條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。城市居民和農(nóng)村村民一樣都是中國(guó)公民，都享有法律賦予的同等的權(quán)利，履行法律設(shè)定的同等的義務(wù)和承擔(dān)同等的責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第62條，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。此款反推即有允許買賣之意。第63條規(guī)定：農(nóng)民集體的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但宅基地本身就是建設(shè)用地，其用途并不因房屋的所有權(quán)人或宅基地的使用權(quán)人的變更而改變。在土地使用性質(zhì)不變的情況下的流轉(zhuǎn)行為并不違背我國(guó)法律及政策強(qiáng)調(diào)的關(guān)于保護(hù)耕地、合理利用土地及節(jié)約用地的原則。所以，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，其對(duì)農(nóng)村房屋買賣沒有禁止。只要農(nóng)村房屋買賣合同是雙方真實(shí)意思的表示，不存在合同法第44條、52條規(guī)定的無效情形，就對(duì)雙方當(dāng)事人有法律約束力，合同應(yīng)該得到履行，以維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和安全。
四、認(rèn)定無證房屋買賣合同有效的意義
筆者較贊同無證房屋買賣合同有效的觀點(diǎn)。對(duì)于城市無證房屋的買賣，違反法律、行政法規(guī)管理性規(guī)范的合同不認(rèn)定無效，并不等于說就是適法行為。由于違反管理性規(guī)范的事實(shí)并不因合同有效消失，既然當(dāng)事人的行為違反了國(guó)家意志，理應(yīng)受到來自國(guó)家強(qiáng)制力的約束，所以只要違法行為構(gòu)成刑事處罰、行政處罰的，就應(yīng)當(dāng)依照刑法、行政法的規(guī)定予以制裁。損害國(guó)家利益應(yīng)予以禁止，是從公法意義上進(jìn)行分析的。根據(jù)房屋買賣契稅的性質(zhì)，是在房屋買賣有效后，由買受人向征稅機(jī)關(guān)交納的稅目，其只在買受人與征稅機(jī)關(guān)產(chǎn)生行政法律關(guān)系，與房屋買賣雙方當(dāng)事人之間沒有民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，買受人未交納稅款，不影響買賣合同的效力。如合同無效，買賣消失，則國(guó)家稅收更無法實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在民事審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行規(guī)定的合同，應(yīng)根據(jù)具體情況，以民法規(guī)則為依據(jù)加以解決。有些合同雖然違反的不是效力性規(guī)范，但違反管理性規(guī)范又違反公序良俗或損害社會(huì)公共利益的，同樣也可依法否定其合同效力。
對(duì)于農(nóng)村房屋如果因?yàn)閷?duì)宅基地的限制而限制其房屋所有權(quán)的行使，那么村民只能對(duì)其建筑物或其他附著物享有占有、使用、收益的權(quán)利，而無從行使最重要的處分的權(quán)能。如果宅基地上使用權(quán)人已走出農(nóng)村，在城市生活則其宅基地上的合法建筑只能通過出租來發(fā)揮物的效用。無疑，這使其權(quán)利的行使很不充分，并且會(huì)造成房屋空置率的增加。再比如農(nóng)民的兒子己成為了城市居民，但其依法應(yīng)當(dāng)繼承其長(zhǎng)輩的農(nóng)村房產(chǎn)，如不允許農(nóng)村房屋向城市居民流轉(zhuǎn)，無疑這又是法律的一大尷尬。再者不允許農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)會(huì)使法院的有關(guān)判決在農(nóng)村猶如一張白紙，會(huì)加大法律白條的范圍（如住著高樓卻拒不還錢）。如果允許地隨房走，即村民有權(quán)出售住房，村民對(duì)房屋所有權(quán)的行使將不存在任何障礙，此舉并不影響集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)土地享有的所有權(quán)。宅基地一旦劃撥給村民使用，集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所有的土地實(shí)際上并不能行使更多的權(quán)利。當(dāng)村民出售房屋時(shí)，僅僅是宅基地的使用權(quán)人換了另外的主體，村民通過出售房屋而從中獲得的宅基地的收益，可以要求返還給集體經(jīng)濟(jì)組織，這樣還能增加集體經(jīng)濟(jì)組織的收益。因此，允許村民房屋自由轉(zhuǎn)讓，將使村民的房屋發(fā)揮最大的效用。
另外，如果禁止農(nóng)村房屋自由流通，勢(shì)必增加農(nóng)村房屋的閑置率，而一些想得到農(nóng)村房屋的人因在正常的交易中買不到農(nóng)村房屋，而會(huì)通過一些非法的途徑來獲得農(nóng)村房屋。比如：和當(dāng)?shù)卮逦瘯?huì)違法簽定協(xié)議，以承包土地等方式在農(nóng)村違法建設(shè)住宅，或者是在村集體土地上亂搭亂設(shè)建筑物，這樣更會(huì)減少農(nóng)業(yè)土地的數(shù)量。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益完善的今天，司法部門對(duì)農(nóng)村房屋買賣無效的認(rèn)定，會(huì)人為地將農(nóng)村房屋買賣從大市場(chǎng)中分離出來，縮小交易范圍，限制交易主體，其結(jié)果必然要導(dǎo)致交易價(jià)格的降低和交易量的減少。這種做法違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作規(guī)律，在一定程度上限制了農(nóng)民的融資手段，會(huì)使得農(nóng)村和城鎮(zhèn)之間的物資和人口呈單向流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致農(nóng)村的資金更加匱乏和城市人口的更加擁擠。因此，只有允許農(nóng)民房產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，才更能發(fā)揮農(nóng)民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的效用。
五、對(duì)無證房屋買賣的意見及法律規(guī)定的建議
對(duì)于城市無證房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況作如下處理：
1、房屋建造本身合法，只是手續(xù)未辦的。依據(jù)合同法的規(guī)定，責(zé)令出賣人協(xié)助補(bǔ)辦手續(xù)，出賣人不愿協(xié)助的，也可直接判決權(quán)屬歸買受人所有，由買受人直接通過行政部門辦理所有權(quán)證，辦證時(shí)補(bǔ)交稅款，在判決中明確稅費(fèi)負(fù)擔(dān)。
2、房屋建造存在違法行為，不能取得所有權(quán)證的?？梢韵蛐姓芾聿块T發(fā)司法建議，先進(jìn)行行政處罰，如處罰后可獲取產(chǎn)權(quán)證的，產(chǎn)權(quán)直接歸買受人。如行政部門認(rèn)定為違章建筑而拆除處理的，則出賣人因標(biāo)的物交付不能，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
對(duì)于農(nóng)村房屋買賣可以采取以下處理方法：
1、盡快完善立法，修改《土地管理法》和增加《農(nóng)村房地產(chǎn)管理法》規(guī)定農(nóng)村房屋可以自由買賣，并參照城市房屋把農(nóng)村房屋也納入國(guó)家房屋產(chǎn)權(quán)管理制度的體系之中。
2、參照城市房改房的有關(guān)做法，由集體土地所有權(quán)人收取一定的土地收益，這樣村民并不能通過出售房屋而從中獲得宅基地的收益，只能獲得出售建筑物的利益。
3、政府可以對(duì)農(nóng)村房屋征收一部分土地出讓金的方式將宅基地性質(zhì)變?yōu)閲?guó)有土地，買受人取得城市房屋所有權(quán)和國(guó)家土地使用權(quán)。
綜上所述，我國(guó)應(yīng)盡快完善相應(yīng)立法，對(duì)城市無證房屋和農(nóng)村房屋的買賣合同效力進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。在目前法律前提下，只要沒有違反法律強(qiáng)行性的效力性規(guī)范和良序公俗的情況，對(duì)己簽定了城市無證房屋買賣合同和農(nóng)村房屋買賣合同并已交房付款的應(yīng)認(rèn)定為有效合同。
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