互聯(lián)網(wǎng)金融是金融與互聯(lián)網(wǎng)相互融合形成的新型金融業(yè)務(wù)模式。其本質(zhì)仍然是金融，潛在的風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)金融沒有區(qū)別，甚至還可能因互聯(lián)網(wǎng)的作用而被放大，更需要監(jiān)管與規(guī)制。對此，要依據(jù)現(xiàn)有的金融管理法律規(guī)定，依法準(zhǔn)確判斷各類金融活動、金融業(yè)態(tài)的法律性質(zhì)，準(zhǔn)確界定金融創(chuàng)新和金融違法犯罪的界限，妥善區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪等的界限。司法實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪涉及最多的是關(guān)于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的適用及與之相關(guān)的單位犯罪認(rèn)定。
對行為非法性的判斷
涉互聯(lián)網(wǎng)金融活動在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情形下，公開宣傳并向不特定公眾吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的，可以認(rèn)定行為具有非法性。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查互聯(lián)網(wǎng)金融活動相關(guān)主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風(fēng)險(xiǎn)等情形。對于以下網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的非法吸收公眾資金行為，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪分別追究相關(guān)行為主體的刑事責(zé)任：
中介機(jī)構(gòu)以提供信息中介服務(wù)為名，實(shí)際從事直接或間接歸集資金，甚至自融或變相自融等行為，應(yīng)當(dāng)依法追究中介機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任。特別要注意識別變相自融行為，如中介機(jī)構(gòu)通過拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為自己吸收資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款。
中介機(jī)構(gòu)與借款人存在以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（1）中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀或者明知借款人存在違規(guī)情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務(wù)的；中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔(dān)保、通過電子渠道以外的物理場所開展借貸業(yè)務(wù)等違規(guī)方式向社會公眾吸收資金的。（2）雙方合謀通過拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機(jī)構(gòu)、借款人進(jìn)行追訴時(shí)，應(yīng)根據(jù)各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)雖然沒有直接吸收資金，但是通過大肆組織借款人開展非法集資并從中收取費(fèi)用數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為主犯。
借款人故意隱瞞事實(shí)，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義利用多個(gè)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布借款信息，借款總額超過規(guī)定的最高限額，或?qū)⑽召Y金用于法律明確禁止進(jìn)入的投資股票、場外配資、期貨合約等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，造成重大損失和社會影響的，應(yīng)當(dāng)依法追究借款人的刑事責(zé)任。
對主觀故意的證明
在非法吸收公眾存款罪中，原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動中擔(dān)任一定管理職務(wù)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，如果有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為需要批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認(rèn)定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時(shí)，可以收集運(yùn)用犯罪嫌疑人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷等證據(jù)，證明其提出的“不知道相關(guān)行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意”等辯解不能成立。除此之外，還可以收集運(yùn)用以下證據(jù)進(jìn)一步印證犯罪嫌疑人知道或應(yīng)當(dāng)知道其所從事行為具有非法性。比如，犯罪嫌疑人故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的相關(guān)證據(jù)：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關(guān)系確認(rèn)書，頻繁更換宣傳用語逃避監(jiān)管，實(shí)際推介內(nèi)容與宣傳用語、實(shí)際經(jīng)營狀況不一致，刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓(xùn)課程中傳授或接受規(guī)避法律的方法，等等。
犯罪數(shù)額的認(rèn)定
對于非法吸收公眾存款數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實(shí)際參與吸收的全部金額認(rèn)定。但以下金額不應(yīng)計(jì)入犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實(shí)際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。
對非法占有目的的判斷
集資詐騙罪的本質(zhì)特征是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；（3）對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的；（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。
相關(guān)證據(jù)的收集和運(yùn)用
證明主觀上是否具有非法占有目的，可以重點(diǎn)收集、運(yùn)用以下客觀證據(jù)：（1）與實(shí)施集資詐騙整體行為模式相關(guān)的證據(jù)：投資合同、宣傳資料、培訓(xùn)內(nèi)容等；（2）與資金使用相關(guān)的證據(jù)：資金往來記錄、會計(jì)賬簿和會計(jì)憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況等；（3）與歸還能力相關(guān)的證據(jù)：吸收資金所投資項(xiàng)目內(nèi)容、投資實(shí)際經(jīng)營情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負(fù)債情況、是否存在虛構(gòu)業(yè)績等虛假宣傳行為等；（4）其他涉及欺詐等方面的證據(jù)。
單位犯罪判斷
互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件多以單位形式組織實(shí)施，且所涉單位數(shù)量眾多、層級復(fù)雜，其中還包括大量分支機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)單位，集團(tuán)化特征明顯。對于是否認(rèn)定為單位犯罪，應(yīng)當(dāng)從能夠全面揭示犯罪行為基本特征、全面覆蓋犯罪活動、準(zhǔn)確界定區(qū)分各層級人員的地位作用、有利于指控犯罪、有利于追繳違法所得等方面依法具體把握。對于刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究單位刑事責(zé)任的，如同時(shí)具備以下情形且具有獨(dú)立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究：（1）犯罪活動經(jīng)單位決策實(shí)施；（2）單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動；（3）違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。
對于參與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，但不具有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)，是否追究其刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形處理：（1）全部或部分違法所得歸分支機(jī)構(gòu)所有并支配，分支機(jī)構(gòu)應(yīng)作為單位犯罪主體；（2）違法所得完全歸分支機(jī)構(gòu)上級單位所有并支配的，不能對分支機(jī)構(gòu)作為單位犯罪主體追究刑事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)對分支機(jī)構(gòu)上級單位追究刑事責(zé)任。
個(gè)人責(zé)任追究
在單位犯罪中，如果分支機(jī)構(gòu)被認(rèn)定為單位犯罪主體的，該分支機(jī)構(gòu)相關(guān)涉案人員應(yīng)當(dāng)作為該分支機(jī)構(gòu)的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者“其他直接責(zé)任人員”追究刑事責(zé)任。如果僅將分支機(jī)構(gòu)上級單位認(rèn)定為單位犯罪主體的，分支機(jī)構(gòu)相關(guān)涉案人員可以作為上級單位的“其他直接責(zé)任人員”追究刑事責(zé)任。
對符合追訴條件的分支機(jī)構(gòu)（包括具有獨(dú)立法人資格和不具有獨(dú)立法人資格兩種情形）及其所屬單位，對相關(guān)分支機(jī)構(gòu)涉案人員可以區(qū)分以下情形處理：（1）有證據(jù)證明上級單位（比如總公司）在業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、人事等方面對下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)際控制，下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)涉案人員可以作為上級單位的“其他直接責(zé)任人員”追究刑事責(zé)任。（2）現(xiàn)有證據(jù)無法證明上級單位與下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)之間存在實(shí)際控制關(guān)系的，對符合單位犯罪構(gòu)成要件的下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)可按單位犯罪追究，下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)不符合單位犯罪構(gòu)成要件的，可按將下屬單位及其分支機(jī)構(gòu)的涉案犯罪嫌疑人以個(gè)人犯罪追究。（作者：陳鷙成，最高人民檢察院公訴廳）
來源：《檢察日報(bào)》2017年11月29日第3版
