郭春鎮(zhèn)
廈門大學(xué)法學(xué)院教授
廈門大學(xué)社會(huì)治理與軟法研究中心研究員
直覺(jué)在司法決策中具有重要的作用。它既包括不經(jīng)推理而形成的即時(shí)性判斷，也包括卡伊曼等人提出的啟發(fā)式?jīng)Q策方式，是一種適應(yīng)性意識(shí)。通過(guò)直覺(jué)，可以將法教義學(xué)和社科法學(xué)這兩種針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)進(jìn)行一定程度的對(duì)接，并形成兼容此二者的法律觀。社科法教義學(xué)不僅是一種現(xiàn)象，也可以成為一個(gè)規(guī)范性命題，使判決在合法律性的框架內(nèi)具有更高的合理性與可接受性。
目次
一、司法中作為即時(shí)判斷的直覺(jué)
（一）兩種思維系統(tǒng)
（二）跨系統(tǒng)的廣義直覺(jué)
二、直覺(jué)在司法適用中的體現(xiàn)
（一）錨定效應(yīng)
（二）代表性啟發(fā)式偏差
（三）后見(jiàn)之明
三、“框架”理論下直覺(jué)的司法應(yīng)用
四、初步的結(jié)論： 經(jīng)由直覺(jué)的社科法教義學(xué)
本文原題為《法律直覺(jué)與社科法教義學(xué)》，發(fā)表于《人大法律評(píng)論》2015年第2輯，后經(jīng)修訂，終稿收錄于郭春鎮(zhèn)、王凌皞著《認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用研究》（法律出版社2018年版，點(diǎn)此即可入手），為閱讀方便，略去腳注。
在日常生活中，有很多時(shí)候，人們可能會(huì)迅速地對(duì)某一事物做出精準(zhǔn)的判斷，但在做出判斷的同時(shí)，完全沒(méi)有意識(shí)到自己是經(jīng)過(guò)了思考。比如，在《福爾摩斯探案全集》中，就有這樣一個(gè)關(guān)于直覺(jué)的故事。
有一位體格魁偉、衣著樸素的人，手里拿著一個(gè)藍(lán)色大信封，正在街那邊慢慢地走著，焦急地尋找著門牌號(hào)碼。華生看到之后說(shuō)：“不知道這個(gè)人在找什么?！备柲λ拐f(shuō)：“你是說(shuō)那個(gè)退伍的海軍陸戰(zhàn)隊(duì)的軍營(yíng)嗎？”這讓華生不解，認(rèn)為福爾摩斯是在吹牛，否則不可能隨口就說(shuō)出此人是海軍軍官。
但福爾摩斯脫口而出的直覺(jué)判斷并非毫無(wú)根據(jù)，甚至充滿了縝密的思考和推理過(guò)程。
他說(shuō)：“我隔著一條街就看見(jiàn)這個(gè)人手背上刺著一只藍(lán)色大錨，這是海員的特征。況且他的舉止又頗有軍人品概，留著軍人式的絡(luò)腮胡子；因此，我們就可以說(shuō)，他是個(gè)海軍陸戰(zhàn)隊(duì)員。他的態(tài)度有些自高自大，而且?guī)в幸恍┌l(fā)號(hào)施令的神氣。你一定也看到他那副昂首揮杖的姿態(tài)了吧。從他的外表上看來(lái)，他又是一個(gè)既穩(wěn)健而又莊重的中年人——所以根據(jù)這些情況，我就相信他當(dāng)過(guò)軍曹?！?/p>
對(duì)于這種直覺(jué)判斷，卡伊曼和特沃斯基將其稱為啟發(fā)式判斷（heuristic）。
司法裁判也是一個(gè)決策的過(guò)程。
在這一過(guò)程中，僅僅從外觀來(lái)看，似乎這是一個(gè)將現(xiàn)實(shí)與規(guī)范進(jìn)行對(duì)接，把事實(shí)涵攝進(jìn)入規(guī)范，在規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行多頻次類似阻尼波動(dòng)的“眼光往返流轉(zhuǎn)”之后形成的結(jié)論。因此，裁判達(dá)成的過(guò)程或在裁判中進(jìn)行決策的過(guò)程，看起來(lái)充滿了理性推理和反思性思考。也正是如此，才有了法教義學(xué)或形式主義的法律觀，即強(qiáng)調(diào)法律適用或司法裁判的過(guò)程就是大前提——小前提——結(jié)論這一形式邏輯適用的過(guò)程。
作為規(guī)范的法律，是裁判的起點(diǎn)、終點(diǎn)和根本。
與之相反，也有一種現(xiàn)實(shí)主義的法律觀，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：法教義學(xué)或法律形式主義看起來(lái)很美，而真實(shí)世界并非如此。一個(gè)案件的裁判，往往要受到規(guī)范之外諸多因素的影響，包括但不限于社會(huì)現(xiàn)實(shí)、經(jīng)濟(jì)生活、當(dāng)事人的具體情況和法官的偏好等，將這種觀點(diǎn)推導(dǎo)到極致，就是所謂法官吃的早餐味道如何都可能影響到案件的具體裁判。
在這種理論中，法官的直覺(jué)也有非常重要的地位，當(dāng)然，這種直覺(jué)，有人稱之為法官的“法感”或“法權(quán)感”，它是一種跟法律相關(guān)或由于長(zhǎng)期浸淫于法律或法學(xué)知識(shí)而生的“感覺(jué)”，跟法官的偏好和生活經(jīng)歷相關(guān)，耶林甚至將這種感覺(jué)描述為法律的“影子”，這一影子是和法律及法律的實(shí)施不可分割的，就像一個(gè)物體的影子和它不可分割一樣。在我國(guó)，也有學(xué)者倡導(dǎo)法官在實(shí)踐中應(yīng)尊重這種法感進(jìn)行裁判。
從學(xué)術(shù)立場(chǎng)來(lái)看，法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義是難以調(diào)和的。從實(shí)踐來(lái)看，這兩種理論在裁判中的應(yīng)用卻是并行不悖的。后文將詳細(xì)介紹，有學(xué)者通過(guò)經(jīng)驗(yàn)研究表明，在司法裁判中，法官經(jīng)常會(huì)受到直覺(jué)的影響，有些情況下這些影響甚至很大。
同時(shí)，法官們也更多運(yùn)用演繹推理，借助三段論進(jìn)行法律適用。也有很多時(shí)候，法官們則將直覺(jué)作為思考的起點(diǎn)，用法律形式主義所堅(jiān)持的形式邏輯和反思性思考，對(duì)基于法感或直覺(jué)產(chǎn)生的初步判斷進(jìn)行評(píng)判和驗(yàn)證，并在綜合衡量的基礎(chǔ)上得出最終的結(jié)論。因此，他從所觀察到的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，將這一現(xiàn)象稱為現(xiàn)實(shí)主義的形式主義（realistic formalism）。由于法教義學(xué)來(lái)自德文Rechtsdogmati或juristische Dogmatik，英文中似乎并沒(méi)有與之對(duì)應(yīng)的專門術(shù)語(yǔ)，從功能比較的角度來(lái)看，與其最接近的術(shù)語(yǔ)應(yīng)該是法律形式主義。
從法教義學(xué)的視角看，法律文本是法學(xué)研究的起點(diǎn)與終點(diǎn)，法學(xué)所有的工作都必須基于文本進(jìn)行，經(jīng)由法律解釋和法律論證回歸到文本。而法律現(xiàn)實(shí)主義開(kāi)始把心理學(xué)的一些知識(shí)運(yùn)用到法學(xué)研究中去，可以算是社會(huì)科學(xué)與法學(xué)交叉研究的先驅(qū)性嘗試，也可以被視為社科法學(xué)的一個(gè)亞種。
因此，現(xiàn)實(shí)主義的形式主義這一看似直接對(duì)立但又彼此對(duì)接的術(shù)語(yǔ)，在當(dāng)前中國(guó)法教義學(xué)與社科法學(xué)存在著重大理論分歧與爭(zhēng)議的背景下，可以被“置換”為一個(gè)具有“中國(guó)特色”的術(shù)語(yǔ)——社科法教義學(xué)。
社科法學(xué)與法教義學(xué)不僅學(xué)術(shù)立場(chǎng)不同、研究方法不同，甚至可以說(shuō)其世界觀都存在巨大的差異。社科法教義學(xué)這一術(shù)語(yǔ)的提出，不是想開(kāi)宗立派，也不是想在法教義學(xué)與社科法學(xué)存在尖銳紛爭(zhēng)的背景下嘩眾取寵、吸引眼球，而是想指出：即便存在著前述的種種不同，它們之間也存在著相關(guān)補(bǔ)充、相互銜接、甚至相互補(bǔ)充與補(bǔ)強(qiáng)的可能性。
只要尊重法律的基本穩(wěn)定性與由此而來(lái)的權(quán)威，就需要尊重法律條文本身——這至少在外觀上是符合法教義學(xué)的要求的；只要想在自由裁量的空間內(nèi)尋找一個(gè)更具可接受性的裁判，就需要或可能需要在遵守法律條文的基礎(chǔ)上考慮各種法律之外的因素，運(yùn)用法律之外的各種社會(huì)科學(xué)知識(shí)——這至少在裁判產(chǎn)生的過(guò)程中與社科法學(xué)的觀點(diǎn)與立場(chǎng)是相符的。
因此，本文把對(duì)直覺(jué)的討論作為這一論題的起點(diǎn)。
司法中作為即時(shí)判斷的直覺(jué)
人們?cè)谌粘Ｉ罟ぷ髦薪?jīng)常要做出各種判斷或決策。不管是生活中根據(jù)個(gè)人偏好而決定午飯吃什么食物，還是工作中根據(jù)事務(wù)的急迫程度而排列處理事情的順序，都是在做出一種決斷或決策。
司法也是這樣的一種決策活動(dòng)，不管在法律程序性還是實(shí)體性問(wèn)題上，這樣的決策無(wú)處不在。比如，案件雙方當(dāng)事人的陳述方式和時(shí)間安排應(yīng)如何理解和處理，如何運(yùn)用不同的詢問(wèn)技巧來(lái)確定案件事實(shí)，案件事實(shí)確定之后在紛繁復(fù)雜且有時(shí)會(huì)彼此沖突的規(guī)范中如何選擇合法且最合理的那一個(gè)，在判決時(shí)如何在頗具彈性的賠償額度內(nèi)決定最為合理的數(shù)額，在量刑區(qū)間內(nèi)選擇和決定最公正的刑期，等等。
在這些決策過(guò)程中，尤其是在司法決策過(guò)程中，我們可能會(huì)更為關(guān)注和提倡決策者應(yīng)深思熟慮，反復(fù)推敲和衡量，但往往忽略直覺(jué)在這一決策過(guò)程中的作用和影響。作為人類最重要的兩種思維方式之一，直覺(jué)可能很多時(shí)候影響了人們的判斷和決策，人們可能也有所體會(huì)和認(rèn)知，但可能很少用學(xué)術(shù)的眼光審視和研究。
按照牛津英語(yǔ)詞典上的說(shuō)法，直覺(jué)是一種“不需要任何推理過(guò)程影響的、通過(guò)心靈（mind）對(duì)事物的即時(shí)性的理解”，用日常語(yǔ)句來(lái)說(shuō)，就是不知道為什么就知道某件事或感覺(jué)就應(yīng)該這么做，這是一種狹義的針對(duì)直覺(jué)的定義。
可能絕大多數(shù)人們都同意通過(guò)直覺(jué)洞察力來(lái)感受和了解他人的思想或行為，但是人們并不清楚這樣的直覺(jué)決定背后的具體的認(rèn)知過(guò)程和學(xué)習(xí)過(guò)程，對(duì)于直覺(jué)反應(yīng)所起到的作用也不甚清晰。
有學(xué)者提出建議，認(rèn)為接近這一問(wèn)題的一個(gè)可能的方式是把認(rèn)知科學(xué)的成果整合進(jìn)來(lái)。研究人員首先要知道大腦在處理任務(wù)的時(shí)候哪個(gè)區(qū)域活動(dòng)，然后探索直覺(jué)行為和腦區(qū)活動(dòng)之間在現(xiàn)象學(xué)上存在的相關(guān)性?；谶@種狹義的直覺(jué)概念，斯坦科維奇總結(jié)梳理兩種思維系統(tǒng)，在他看來(lái)，系統(tǒng)1是直覺(jué)式的，系統(tǒng)2是分析式的。
（一）兩種思維系統(tǒng)
斯坦科維奇在總結(jié)、整合了諸多認(rèn)知科學(xué)家理論的基礎(chǔ)上，把人類的思維方式分為兩大類，他稱其為系統(tǒng)1和系統(tǒng)2。
兩系統(tǒng)特征的主要區(qū)別在于，系統(tǒng)1的特征是自動(dòng)的，很大程度上是無(wú)意識(shí)的，相對(duì)而言對(duì)計(jì)算能力要求不高。這一系統(tǒng)有能力調(diào)整心理以讀懂目標(biāo)，并根據(jù)這些被調(diào)整的目標(biāo)做出迅速的互動(dòng)動(dòng)作。系統(tǒng)2則包含分析性智力的各個(gè)過(guò)程，信息處理方面的理論家已經(jīng)在傳統(tǒng)意義上對(duì)此進(jìn)行過(guò)研究，并試圖解釋智力背后的計(jì)算組成部分。
從斯坦科維奇所列的長(zhǎng)長(zhǎng)的表格中，我們可以梳理和整合出學(xué)術(shù)視野中直覺(jué)的大體面貌：直覺(jué)是一種明顯自發(fā)的、自我證明的認(rèn)知方式。也就是說(shuō)，“直覺(jué)是一種思考的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中輸入的信息大部分來(lái)自于儲(chǔ)存于長(zhǎng)時(shí)記憶當(dāng)中的知識(shí)。這些信息被自動(dòng)化的加工，不需要意識(shí)的參與，而這個(gè)過(guò)程輸出的信息則是一種感覺(jué)，人們基于這種感覺(jué)來(lái)做出判斷或者決策?！?/p>
在這一定義中，直覺(jué)的核心特征是它在潛意識(shí)層面上的自動(dòng)運(yùn)行?！白詣?dòng)”意味著直覺(jué)是即時(shí)的、迅速的，以多線程并行處理的方式處理信息并據(jù)此做出判斷和決策。這跟深思熟慮（deliberation）形成鮮明對(duì)比。深思熟慮更像是一種單線程處理方式，它按照先后順序處理信息并據(jù)此做出判斷和決策。
有學(xué)者以品味葡萄酒為例來(lái)形容直覺(jué)的特點(diǎn)，在評(píng)判葡萄酒的質(zhì)量時(shí)，有多重感覺(jué)器官參與了評(píng)價(jià)，品酒者在迅速整合了多重影響因素之后，對(duì)酒做出了整體性的評(píng)價(jià)，而不是逐一處理酸甜度、酒精度、各種芳香醇的百分比等因素，再對(duì)這些因素進(jìn)行不同的賦值最后得出一個(gè)經(jīng)過(guò)平衡之后的分?jǐn)?shù)。
一言以蔽之，直覺(jué)被認(rèn)為利用了一個(gè)人可以并行處理信息的能力來(lái)并行處理大量的信息。在決定或決策時(shí)，長(zhǎng)期記憶為這一過(guò)程提供了主要的數(shù)據(jù)庫(kù)。因此，決定和決策中的直覺(jué)依賴于大范圍的知識(shí)，這些知識(shí)被很好地整合，并深深地根植于記憶中（well consolidated and deeply ingrained in memory）。
（二）跨系統(tǒng)的廣義直覺(jué)
在海寧（Henning）等人看來(lái)，卡伊曼和特沃斯基所提出的啟發(fā)式（heuristics）決策法屬于系統(tǒng)2，因而不是一種基于直覺(jué)的決策。
海寧等人認(rèn)為，啟發(fā)式?jīng)Q策也是迅速做出決策的一種方式，形式上和直覺(jué)非常相似，但這種原則大多需要個(gè)人認(rèn)真思考并整合大量信息，而由于能力限制，個(gè)人又不能深思熟慮地做到這一點(diǎn)，因此人們就有選擇地從這些信息中篩選出重要的信息，并據(jù)此做出判斷和決策。
但從其對(duì)直覺(jué)所做的界定來(lái)看，啟發(fā)式?jīng)Q策法和直覺(jué)式?jīng)Q策有很大的相似之處，因而本文也將其納入直覺(jué)決策的范圍中。
首先，這兩種方式都是迅速做出決定的方式，以至于啟發(fā)式?jīng)Q策的反應(yīng)時(shí)間并不比海寧等人所說(shuō)的“自動(dòng)”慢，甚至他們也沒(méi)有區(qū)分反應(yīng)速度要多快才能達(dá)到“自動(dòng)”的程度，而且他們也承認(rèn)兩者之間具有“密切的關(guān)系”。
其次，海寧等人認(rèn)為啟發(fā)式?jīng)Q策法是深思熟慮模式的捷徑，或者說(shuō)是系統(tǒng)2決策的極簡(jiǎn)版，而不是直覺(jué)策略。但是，他們并沒(méi)有證明或詳述這種極簡(jiǎn)版的深思熟慮是如何做出的。或者說(shuō)，迅速地從諸多信息乃至海量信息中選取某一信息并形成決策的這一過(guò)程，為什么應(yīng)該被視為一種深思熟慮的過(guò)程而不是一種自動(dòng)的過(guò)程，是一種單向的線性過(guò)程而非多線并行處理的過(guò)程，對(duì)此海寧等人并沒(méi)有給出答案。
此外，即便他們認(rèn)為兩者有差別，他們還是強(qiáng)調(diào)了啟發(fā)式策略和直覺(jué)在決定與決策研究中具有極為密切的聯(lián)系。因此在無(wú)法詳細(xì)和強(qiáng)有力區(qū)分海寧等人所說(shuō)的啟發(fā)式?jīng)Q策和直覺(jué)之時(shí)，基于論述的便利，本文將其作為直覺(jué)進(jìn)行探討。同時(shí)，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自動(dòng)的和深思熟慮的過(guò)程能夠（在絕大多數(shù)時(shí)候確實(shí)）同時(shí)運(yùn)行并因此結(jié)合起來(lái)形塑思想和行為。在現(xiàn)實(shí)中，純粹基于直覺(jué)或純粹基于深思熟慮而做出決定的理想中的案件是不存在的。
因此，本文把斯坦科維奇的系統(tǒng)1和卡依曼等人提出的啟發(fā)式?jīng)Q策都視為直覺(jué)，其理由是它們都能迅速地做出判斷與決策。就其速度而言，看不出二者有什么根本性的不同。
直覺(jué)在司法適用中的體現(xiàn)
在心理學(xué)家和認(rèn)知科學(xué)家的眼里，直覺(jué)是一種適應(yīng)性意識(shí)（Adaptive unconsciousness）。這種意識(shí)有些類似于大型計(jì)算機(jī)，它迅速和安靜地處理我們所需要的大量數(shù)據(jù)，以使得人們作為人類能夠存續(xù)。
心理學(xué)家威爾遜（Timothy D. Wilson）認(rèn)為：通過(guò)將大量的高級(jí)、復(fù)雜的思考轉(zhuǎn)化為無(wú)意識(shí)，思想就能夠以最有效率的方式運(yùn)行。在他看來(lái)，思考類似于駕駛一架按照自動(dòng)導(dǎo)航模式飛行的現(xiàn)代噴氣式飛機(jī)，都可以在幾乎不用或完全不用接受信息的情況下自動(dòng)運(yùn)行。適應(yīng)性無(wú)意識(shí)在測(cè)度這個(gè)世界的時(shí)候運(yùn)作非常完美，它在人們遇到危險(xiǎn)的時(shí)候進(jìn)行警告，它設(shè)定目標(biāo)并以一種復(fù)雜和高效的方式獲取目標(biāo)。
有心理學(xué)家和認(rèn)知科學(xué)家從不同的方向測(cè)度直覺(jué)的作用，認(rèn)為在面對(duì)需要迅速做出判斷的情形時(shí)，都在運(yùn)用直覺(jué)模式進(jìn)行回應(yīng)。有的測(cè)度直覺(jué)對(duì)于判斷一位老師是否為一個(gè)好老師所起到的作用，所得出的結(jié)論令人驚訝：一名學(xué)生可以在通過(guò)觀看兩秒鐘的錄影帶來(lái)確定老師是否受歡迎，而這跟聽(tīng)完了一學(xué)期的課之后的判斷一致。該心理學(xué)家還通過(guò)研究表明，人們能夠在四十秒的時(shí)間里通過(guò)觀察他人的表情來(lái)判斷出他想要表達(dá)的意思。
有的心理學(xué)家研究直覺(jué)對(duì)于夫妻感情的影響，比如哥特曼（Gottman）能夠迅速準(zhǔn)確地判斷出夫妻之間的感情狀況乃至?xí)粫?huì)離婚。他發(fā)現(xiàn)他自己能夠通過(guò)將精力集中在他所說(shuō)的四項(xiàng)基本要素上，來(lái)獲得他需要知道的東西。這四項(xiàng)要素是：防御性、拒絕服從、批評(píng)和鄙視。
實(shí)際上，在四要素里，最重要的是鄙視。
也就是說(shuō)，直覺(jué)可以通過(guò)在紛繁復(fù)雜的信息中尋找到最重要的信息，并基于這一信息做出判斷。這種能力并非哥特曼教授獨(dú)有的，通過(guò)訓(xùn)練，他發(fā)現(xiàn)很多人都能開(kāi)發(fā)出這種能力。這些都體現(xiàn)了適應(yīng)性無(wú)意識(shí)——也就是直覺(jué)——的力量。
盡管作為適應(yīng)性無(wú)意識(shí)的直覺(jué)具有即時(shí)或瞬時(shí)判斷的能力，而且已經(jīng)有了諸多實(shí)驗(yàn)對(duì)此進(jìn)行了證明，但畢竟司法裁判自身的性質(zhì)決定了它自身的特殊性，作為判斷主體的司法裁判者受制于自己的職業(yè)特點(diǎn)也未必適合進(jìn)行經(jīng)常性或大規(guī)模的調(diào)查與實(shí)驗(yàn)，因此對(duì)于法官在司法裁判中如何運(yùn)用直覺(jué)，很難進(jìn)行充分的經(jīng)驗(yàn)研究。因此，本部分所討論的法官的直覺(jué)判斷不是在真實(shí)案件中對(duì)法官進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究所得的結(jié)果，而是以問(wèn)卷方式進(jìn)行的研究。
此外，即便是通過(guò)問(wèn)卷調(diào)研，國(guó)內(nèi)也尚無(wú)此類研究，一是法學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)研究或?qū)嶒?yàn)研究至少在當(dāng)前并非學(xué)界的主流，而且作為一種高成本（需要花費(fèi)大量人力物力財(cái)力）低收益（可以形成的文章可能并不多）的研究方式也缺乏吸引力；二是因?yàn)樽鳛樘囟ǖ穆殬I(yè)群體，尤其在黨委領(lǐng)導(dǎo)下的法院系統(tǒng)，對(duì)法官進(jìn)行大規(guī)模經(jīng)驗(yàn)研究或問(wèn)卷調(diào)查需要得到法院領(lǐng)導(dǎo)和宣傳部門的許可，這使得此類研究更加困難。
所以本文在這部分所運(yùn)用的材料，主要來(lái)自美國(guó)康奈爾大學(xué)法學(xué)院的拉克林斯基教授所做的研究，這部分內(nèi)容主要來(lái)自其論文《法庭上的瞬間：法官如何判案》。2006年6月，佛羅里達(dá)州巡回法院在那波利斯召開(kāi)年會(huì)，拉克林斯基等人借機(jī)對(duì)法官判斷中的直覺(jué)問(wèn)題進(jìn)行了研究。有295名法官參加了問(wèn)卷和實(shí)驗(yàn)，收回252份有效問(wèn)卷。他的研究就是基于這些問(wèn)卷進(jìn)行的。
通過(guò)對(duì)問(wèn)卷進(jìn)行分析，拉克林斯基等人認(rèn)為，直覺(jué)對(duì)法官的裁判會(huì)產(chǎn)生很大的影響。他借助了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法和理論工具，在對(duì)問(wèn)卷和法官行為進(jìn)行充分分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為直覺(jué)影響司法判決的主要情況有以下幾種：錨定效應(yīng)、代表性啟發(fā)式偏差和后見(jiàn)之明。
（一）錨定效應(yīng)
錨定效應(yīng)是指在不確定情境下，判斷與決策的結(jié)果或目標(biāo)值向初始信息或初始值即“錨”的方向接近而產(chǎn)生估計(jì)偏差的現(xiàn)象。在不確定的狀態(tài)下，當(dāng)人們?cè)诠懒繑?shù)字的時(shí)候，一般會(huì)基于它們最先遇到的數(shù)值來(lái)進(jìn)行估量。這個(gè)最先遇到的數(shù)值，就是所謂的“錨”。而這個(gè)“錨”，形成了他們后來(lái)估值過(guò)程的起點(diǎn)，并基于這個(gè)“錨”上下浮動(dòng)進(jìn)行調(diào)整。
因此，這個(gè)“錨”對(duì)于人們所估量的數(shù)值大小的影響會(huì)很大，而這個(gè)數(shù)值本來(lái)不應(yīng)該產(chǎn)生如此大的影響。
在拉克林斯基等人的實(shí)驗(yàn)中，實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)人將參與實(shí)驗(yàn)的法官隨機(jī)分為控制組和實(shí)驗(yàn)組，向他們講述了一個(gè)虛擬的民事案例。
原告三十一歲，男性，是一位教師，被告是一個(gè)大型包裹運(yùn)送公司。被告的一個(gè)卡車司機(jī)側(cè)面撞了原告。原告肋骨骨折，右臂嚴(yán)重受傷。他住院一周并需要休養(yǎng)六周，右臂的傷情嚴(yán)重到需要截肢。在控制組里的法官得到的信息是，原告的律師已經(jīng)告訴他們?cè)妗跋Ｍ@得一大筆賠償”。
在錨定組里的法官得到的信息是原告的律師要求1000萬(wàn)美元的賠償。實(shí)驗(yàn)人員問(wèn)兩組的法官他們會(huì)判應(yīng)給被告多少。
這個(gè)1000萬(wàn)的“錨”影響到了法官，控制組的法官判的數(shù)額平均值為80.8萬(wàn)，中位數(shù)是70萬(wàn)。而錨定組的法官們判的數(shù)值的平均數(shù)是221萬(wàn)，中位數(shù)是100萬(wàn)。
（二）代表性啟發(fā)式偏差
代表性啟發(fā)式偏差（Representativeness Heuristics）是指人們?cè)谧龀雠袛嗟臅r(shí)候，總是傾向于將觀察到的某種事物的模式與人們經(jīng)驗(yàn)中所遇到的該類事物的代表性模式進(jìn)行對(duì)比，然后根據(jù)這兩種模式的相似程度而進(jìn)行判斷，而忽視諸如概率、樣本大小等這些關(guān)鍵的、影響判斷的因素，并最終導(dǎo)致偏差的產(chǎn)生，進(jìn)而產(chǎn)生明顯的決策錯(cuò)誤。
比如，人們傾向于忽視“基本概率”而對(duì)某事發(fā)生的頻率做出判斷。在研究中，研究人員問(wèn)大學(xué)生一個(gè)人是否能夠“高智力，同時(shí)缺乏創(chuàng)造性”，他“很需要秩序和清晰”，同時(shí)他的“書(shū)法很糟糕”，而他看起來(lái)“對(duì)他人缺乏同情心，并不喜歡跟他人互動(dòng)”，這樣的人是計(jì)算機(jī)專業(yè)的還是人文與教育專業(yè)的。盡管參與者知道學(xué)習(xí)人文和教育的研究生相當(dāng)于計(jì)算機(jī)科學(xué)的三倍，他們還是傾向于說(shuō)這個(gè)人是計(jì)算機(jī)專業(yè)的。
拉克林斯基所進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)中，測(cè)試法官用的是一個(gè)1863年發(fā)生在英國(guó)的波恩訴博德?tīng)柊福˙yrne v.Boadle）。
在該案中，原告從被告的貨棧前走過(guò)，被一個(gè)從樓上滾下來(lái)的面粉桶砸傷。法院認(rèn)為，如果沒(méi)有某種過(guò)失，則面粉桶不會(huì)從樓中滾出，事實(shí)本身證明被告是有過(guò)失的。被告的雇員不確定桶是怎么變松滾出來(lái)的，但是他們都同意事故原因或者是由于桶沒(méi)有被放好，或者是由于繩子有問(wèn)題。
政府安全調(diào)查員調(diào)查完倉(cāng)庫(kù)之后，認(rèn)為：
（1當(dāng)面粉桶是由于工人疏忽而沒(méi)有綁牢的時(shí)候，有百分之九十的可能性會(huì)變松；
（2）當(dāng)桶被綁牢時(shí)候，變松的可能性是百分之一；
（3）工人們由于疏忽而沒(méi)有綁牢讓桶滾出來(lái)的概率是千分之一。
拉克林斯基等人設(shè)計(jì)的問(wèn)題是：在這些情況下，由于工人的疏忽而造成原告被砸傷的可能性有多少。選項(xiàng)分別是0%～25%，26%～50%，51%～75%，76%～100%。絕大多數(shù)人基于自己的直覺(jué)做出判斷，他們認(rèn)為這個(gè)事故聽(tīng)起來(lái)像是一種疏忽的結(jié)果，因此直覺(jué)認(rèn)為疏忽一定會(huì)引發(fā)事故。被試大部分把90%這一數(shù)字視為疏忽引發(fā)事故的可能性，而經(jīng)過(guò)推導(dǎo)，被告存在疏忽的實(shí)際可能性是8.3%。
絕大多數(shù)法官對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答都是錯(cuò)誤的，只有40%的法官回答正確，選擇了第一項(xiàng)，也就是認(rèn)為由于疏忽而產(chǎn)生損害結(jié)果的可能性很低。有約40%的法官是根據(jù)直覺(jué)進(jìn)行選擇的，他們選的是75%的可能性。
（三）后見(jiàn)之明
“后見(jiàn)之明”相當(dāng)于俗語(yǔ)所說(shuō)的“事后諸葛亮”，是指人們?cè)诘弥骋皇录慕Y(jié)果后，夸大原先對(duì)這一事件猜測(cè)的傾向，過(guò)高估計(jì)過(guò)去事件的發(fā)生的概率。這種偏見(jiàn)源自一種直覺(jué)感覺(jué)，即最終發(fā)生的結(jié)果必須是不可避免的。
拉克林斯基所舉的例子是這樣的：
1991年，一名囚犯在聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)其所在州的刑事司法部門主管提起訴訟，認(rèn)為監(jiān)獄對(duì)他的醫(yī)療有疏忽行為，而這違反了法律。地方法院駁回了他的訴訟請(qǐng)求，理由是醫(yī)療疏忽行為并不違反該條款。地方法院進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，原告知道自己的主張不具有可行性，因?yàn)樗趲啄昵耙呀?jīng)有過(guò)類似的主張，而且已經(jīng)被法院駁回了。因此，地方法院判處原告以后需要得到首席法官的許可才有資格再提起訴訟。針對(duì)地區(qū)法院的判決，原告提起了上訴。
每個(gè)法院都隨機(jī)得到以下三個(gè)假設(shè)的結(jié)果中的一個(gè)：支持，撤銷，較輕的處罰。較輕的處罰是指上訴法院判定，地方法院濫用了自由裁量權(quán)，發(fā)回重新做出一個(gè)對(duì)原告較輕的處罰。支持是指上訴法院支持地方法院執(zhí)行的決定。撤銷是指上訴法院發(fā)現(xiàn)地方法院濫用自由裁量權(quán)，撤銷根據(jù)對(duì)原告的懲罰。
拉克林斯基等人問(wèn)每一組的法官下列的問(wèn)題：假設(shè)這三種結(jié)果是僅有的三種可能，基于該案的事實(shí)，如前所述，上訴法院最有可能發(fā)生哪一種判決？
法官們的反應(yīng)受到他們所知的上訴判決結(jié)果的影響。在得到的信息是上訴法院發(fā)回要求更低懲罰結(jié)果的法官中，有38.6%的人認(rèn)為他們會(huì)預(yù)料到這一結(jié)果。那些得到的判決結(jié)果是支持和撤銷案件的法官們，則預(yù)料到較輕的處罰這一結(jié)果的比例分別是7.4%和20.4%。
在那些被通知上訴法院的結(jié)果是支持地方法院判決的法官中，81.5%表明他們已經(jīng)預(yù)料到這一結(jié)果，而那些被通知上訴法院結(jié)果是降低處罰或撤銷處罰的法官們，則只有40.4%和27.8%的人認(rèn)為應(yīng)是支持這一結(jié)果。也就是說(shuō)，當(dāng)法官們知道結(jié)果后，他們?cè)谑潞髮?duì)各種可能結(jié)果的評(píng)價(jià)明顯會(huì)受到影響。
通過(guò)對(duì)上述問(wèn)卷進(jìn)行分析，拉克林斯基等人認(rèn)為，這些結(jié)果表明法官們?cè)诿鎸?duì)法律問(wèn)題的時(shí)候，很依賴于他們的直覺(jué)。當(dāng)他們?cè)谂袥Q損害賠償?shù)臅r(shí)候，在基于統(tǒng)計(jì)學(xué)的證據(jù)來(lái)評(píng)估責(zé)任的時(shí)候，在預(yù)測(cè)上訴法院判決結(jié)果的時(shí)候，他們都傾向于做出直覺(jué)判斷。他們還很容易受諸如荒唐的要求、無(wú)關(guān)的最大數(shù)值和生動(dòng)的事實(shí)模式等干擾事項(xiàng)的影響。
當(dāng)然，在拉克林斯基的研究中，我們發(fā)現(xiàn)直覺(jué)對(duì)法官們的判斷產(chǎn)生了很大的影響，直覺(jué)思考能夠“以最少的時(shí)間、知識(shí)和計(jì)算”，讓決策者“在真實(shí)環(huán)境中做出適應(yīng)性選擇”，就像有些國(guó)際象棋大師用直覺(jué)而非審慎思考來(lái)下棋，圍棋選手在下棋時(shí)運(yùn)用直覺(jué)判斷棋型的“厚”與“薄”一樣。
但很難說(shuō)這種直覺(jué)一定是準(zhǔn)確、有積極作用，直覺(jué)還有可能帶來(lái)令人不愿接受的影響，比如種族、性別或吸引力等，這也會(huì)影響司法制度。比如，絕大多數(shù)白人成年人更傾向于認(rèn)為黑人比白人更暴力，絕大多數(shù)美國(guó)人會(huì)把女性和家庭生活而非職業(yè)生涯聯(lián)系起來(lái)。這些聯(lián)系看起來(lái)反映了一種自動(dòng)的、直覺(jué)的判斷，而積極的慎思則限制這樣的偏見(jiàn)。
“框架”理論下直覺(jué)的司法應(yīng)用
在日常生活中，在法官的思維中，直覺(jué)對(duì)人們的判斷與決策確實(shí)有著重大的影響。如前所述，這種影響確實(shí)有正面的，也有負(fù)面的。正面影響體現(xiàn)在通過(guò)多線程處理迅速直面問(wèn)題本質(zhì)，或從紛繁復(fù)雜的信息中迅速過(guò)濾出有價(jià)值信息并據(jù)此得出結(jié)論；負(fù)面影響體現(xiàn)在有受到案件當(dāng)事人的種族、性別等因素影響的可能性。
因此，直覺(jué)判斷需要重視但也必須受到約束。約束直覺(jué)判斷的重要方式就是在尊重它的基礎(chǔ)上，讓其能夠經(jīng)受慎思判斷（前文所說(shuō)的系統(tǒng)2）的檢驗(yàn)。或許，這種觀點(diǎn)會(huì)引發(fā)質(zhì)疑：既然系統(tǒng)2可以作為衡量系統(tǒng)1的標(biāo)準(zhǔn)，而且在司法適用中，強(qiáng)調(diào)慎思無(wú)論在政治正確還是在得出結(jié)論的合法律性和合理性方面都具有無(wú)可爭(zhēng)議的正當(dāng)性，為何又主張?jiān)谒痉ㄖ凶鹬刂庇X(jué)判斷呢？
對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果把直覺(jué)判斷比喻為一位非常具有學(xué)術(shù)想象力和研究活力的年輕研究生，那么慎思判斷就有些類似于對(duì)這一研究生的學(xué)術(shù)行為進(jìn)行引導(dǎo)和約束的年長(zhǎng)導(dǎo)師。有些事情，研究生的想法可能更具創(chuàng)新性和穿透力，他的奇思妙想可能會(huì)以出人意料的方式簡(jiǎn)潔有力地解決問(wèn)題，但也有可能會(huì)誤入歧途。而導(dǎo)師此時(shí)的作用就是讓他的創(chuàng)造性得以發(fā)揮，同時(shí)在研究生面對(duì)歧路時(shí)能夠有效指引。
很多事情，不可能全部交由導(dǎo)師完成，因?yàn)楫吘箤?dǎo)師的時(shí)間精力是有限的，就像如果生活中事事慎思會(huì)讓人過(guò)得疲憊不堪一樣。
此外，前已述及，直覺(jué)在產(chǎn)生和運(yùn)作過(guò)程中，跟情感是密不可分的，在做出判斷時(shí)，情感的參與往往是讓判斷結(jié)果更具有合理性與可接受性的重要原因，大法官布倫南（William J.Brennan，Jr.）就提出“規(guī)范的理性是為潛在的意識(shí)服務(wù)”，并把這種意識(shí)界定為“對(duì)一系列事實(shí)或論據(jù)的情感化直覺(jué)反應(yīng)”，“這種反應(yīng)速度會(huì)遠(yuǎn)超出三段論的思考”。
對(duì)于一些涉及情感的法律價(jià)值判斷，比如“公平”、“合理”、“良善”等話題，跟人們的經(jīng)驗(yàn)息息相關(guān)，是僅僅依靠邏輯推理無(wú)法完全完成的任務(wù)，因此包容了情感的直覺(jué)判斷更具有說(shuō)服力和可接受性。
但是，直覺(jué)畢竟有其不易把握的特點(diǎn)，而且不同主體的直覺(jué)判斷也千差萬(wàn)別，就像前文所說(shuō)的有的專家能夠準(zhǔn)確地從夫妻關(guān)系的諸多信息中瞬間抓住“鄙視”這一核心信息并據(jù)此做出該夫妻是否會(huì)離婚的預(yù)判，但是即便是他的判斷，也并非每一個(gè)都準(zhǔn)確無(wú)誤，都需要在后續(xù)的時(shí)間里進(jìn)行檢驗(yàn)。
因此，直覺(jué)判斷不可能在日常生活中“包打天下”，在司法裁判中更是如此，必須要接受慎思判斷的檢驗(yàn)與評(píng)判?；蛘哒f(shuō)，在案件的裁判過(guò)程中，對(duì)于很多案件，直覺(jué)可以很好地應(yīng)對(duì)或解決“合理性”問(wèn)題，因?yàn)閷?duì)案件形成第一印象并據(jù)此做出預(yù)判的時(shí)候，可能是最接近裁判者自己的內(nèi)心情感，同時(shí)這種情感能和法律職業(yè)者的情感進(jìn)行互通，增加這一判斷在法律職業(yè)者群體中的可接受性，而這種可接受性，恰恰是對(duì)案件的裁判進(jìn)行正當(dāng)化的核心標(biāo)準(zhǔn)之一。
而另一個(gè)正當(dāng)化的核心標(biāo)準(zhǔn)，就是裁判的合法律性問(wèn)題，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)則需要慎思思維，需要借助邏輯推理才能做出。換言之，在根據(jù)直覺(jué)做出預(yù)判之后，需要將這個(gè)預(yù)判納入法律規(guī)范框架內(nèi)，用既有的法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行審視和評(píng)判，如果能獲得規(guī)范支持，那么這就是一個(gè)既合法又合理的裁判，如果無(wú)法得到規(guī)范支持，雖然這種直覺(jué)判斷可能有其心理基礎(chǔ)，具有一定范圍內(nèi)的可接受性，但基于對(duì)法治秩序的尊重，需要讓直覺(jué)服從于規(guī)范，讓直覺(jué)思維受制于慎思思維。
換用法律方法的語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，個(gè)案的裁判，就是“在把一般規(guī)范（成文法）適用于具體的事實(shí)時(shí)，人們?nèi)绾潍@得一個(gè)相應(yīng)的個(gè)別規(guī)范（individual norm）（一個(gè)司法判決或是一個(gè)行政行為）的問(wèn)題”。而這個(gè)個(gè)別規(guī)范，指的不僅僅是某一個(gè)法律條文，更是在整個(gè)法律體系內(nèi)具有內(nèi)在一致性的規(guī)范體系中尋找出來(lái)的符合該案裁判的規(guī)范。
也就是說(shuō)，在整個(gè)法律體系中，所有的規(guī)范不是水平排列的，而是具有層級(jí)的，有高級(jí)規(guī)范和低級(jí)規(guī)范之別。在這一等級(jí)序列中，下級(jí)規(guī)范來(lái)自上級(jí)規(guī)范的授權(quán)，上級(jí)規(guī)范限定了下級(jí)規(guī)范的解釋域，因而構(gòu)成了下級(jí)規(guī)范的“框架”，在下位法的意涵不清晰或存在多種解釋可能性的情況下，只要不逾越出這一“框架”范圍內(nèi)，或者說(shuō)下位規(guī)范的意義射程都在上位規(guī)范的意義射程之內(nèi)，就都是合法的，都是可以適用的個(gè)別規(guī)范。那么在這個(gè)射程范圍之內(nèi)，就是直覺(jué)判斷可以適用的空間，直覺(jué)有助于在“框架”范圍內(nèi)，以最快的速度獲得一個(gè)最具有法律職業(yè)共同體可接受性的個(gè)別規(guī)范，從而讓司法裁判的合理性與合法性形成有效的對(duì)接。
當(dāng)然，在涉及一些已經(jīng)形成共識(shí)或廣為關(guān)注的觀點(diǎn)和話題時(shí)，諸如種族、性別等，即便在“框架”內(nèi)，也可以讓直覺(jué)接受慎思的檢驗(yàn)，避免直覺(jué)可能產(chǎn)生的不合理影響。此時(shí)，在合法律性與合理性形成有效對(duì)接的同時(shí)，社科法學(xué)也在不經(jīng)意間和法教義學(xué)握手言和。
初步的結(jié)論：
經(jīng)由直覺(jué)的社科法教義學(xué)
斯坦科維奇所說(shuō)的系統(tǒng)1和系統(tǒng)2這兩種各自代表直覺(jué)和慎思的思維方式，具有論述問(wèn)題的便利。但在現(xiàn)實(shí)生活中，并不存在簡(jiǎn)單的非黑即白現(xiàn)象，在此二者之間存在大范圍的灰色區(qū)域。
與之類似，人們?cè)谧鞒雠袛嗷驔Q策的時(shí)候，也不僅僅或者用系統(tǒng)1思考，或者用系統(tǒng)2思考，哪怕將系統(tǒng)1的范圍擴(kuò)展至包括了特沃斯基和卡伊曼所說(shuō)的啟發(fā)式思考（heuristic），也不能充分涵蓋人們的思維方式。所以，海寧等人才強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)實(shí)中，純粹基于直覺(jué)或純粹基于深思熟慮而做出決定的案件是不存在的。相應(yīng)地，當(dāng)在經(jīng)驗(yàn)層面區(qū)分不同的思考策略時(shí)，一個(gè)人應(yīng)該尋求確定兩種不同的過(guò)程各自對(duì)決策的影響大小。
不管是用系統(tǒng)1還是特沃斯基與卡伊曼的啟發(fā)式思維來(lái)判斷與決策，他們都是努力讓事情在紛繁復(fù)雜的真實(shí)世界中進(jìn)行簡(jiǎn)潔化，都是在“做減法”。對(duì)于這種“減法”的力量，獲得諾貝爾獎(jiǎng)的西蒙教授，可以稱得上是直覺(jué)思維研究的教父級(jí)人物，他這樣預(yù)料直覺(jué)的力量：“我首要的經(jīng)驗(yàn)性觀點(diǎn)是，在實(shí)際的復(fù)雜的選擇情形中……我們當(dāng)然不能排除這種可能性，即無(wú)意識(shí)是一種比有意識(shí)更好的決定?！?br>
總之，在真實(shí)世界中，人們做出判斷和決策的時(shí)候，往往是直覺(jué)和慎思兩種思維并存和共同工作的。
在司法裁判中，直覺(jué)可以讓裁判者產(chǎn)生類似應(yīng)激性反應(yīng)的判斷，或者能讓裁判者從案件相關(guān)的大量信息中獲取到核心的、對(duì)于裁判具有決定性的信息。由于這種直覺(jué)容納了情感，因此，直覺(jué)判斷可能更具有可接受性與合理性，因而更具有正當(dāng)性。
但是，必須要指出，司法裁判是一種需要有規(guī)范支持的判斷，任何基于直覺(jué)所做出的判斷，都需要能夠接受慎思思維，也就是形式邏輯的檢驗(yàn)，脫離了規(guī)范，直覺(jué)容易“神游天外”而不受約束，連基本的合法律性都無(wú)法保障。如果說(shuō)，直覺(jué)判斷是一種需要說(shuō)服自己的判斷，那么慎思判斷是一種把直覺(jué)判斷和分析性判斷進(jìn)行展示的判斷。
當(dāng)然，此時(shí)直覺(jué)的展示，未必是“赤裸裸”的，裁判者也不需要告訴聽(tīng)眾或當(dāng)事人這種判斷來(lái)自直覺(jué)、來(lái)自自己內(nèi)心深處的反應(yīng)，而是將這種直覺(jué)用形式邏輯和審慎思考的外表“包裝”起來(lái)。也就是說(shuō)，即便是極具合理性的直覺(jué)判斷，這種“赤子之心”也需要個(gè)別規(guī)范這種“正裝”來(lái)包裹。
因此，我們可能往往關(guān)注了“正裝”，以為這就是判斷或裁判的全部，甚至將其置于一種類似神壇的位置，這就是極端的法律形式主義，好像這個(gè)“正裝”就是司法裁判的全部。而事實(shí)可能是，在“正裝”里面，有直覺(jué)這一顆活躍和火熱的“心”。
當(dāng)然，如果把“心”當(dāng)作全部，把直覺(jué)或感情當(dāng)作法律的全部，過(guò)分強(qiáng)調(diào)一顆不受約束的、自由的心，缺乏了制約和保護(hù)的它可能在損害自己的時(shí)候也產(chǎn)生巨大的負(fù)外部性。如果我們能夠在面對(duì)司法裁判的時(shí)候平和地對(duì)待自己和他人，會(huì)發(fā)現(xiàn)真實(shí)世界中司法裁判既有其闡述性和表達(dá)性的一面，也有其規(guī)范性的一面，它們有機(jī)結(jié)合的后果，就是裁判在獲得合法律性的同時(shí)，具有了更大的合理性并由此獲得了更高的可接受性和正當(dāng)性。
所以，社科法教義學(xué)不僅是一種現(xiàn)象，也可以成為一個(gè)規(guī)范性命題，而銜接此二者的，是社會(huì)科學(xué)知識(shí)，當(dāng)然也包括容納了情感的直覺(jué)。
誠(chéng)摯感謝葛言教授和賀欣教授的意見(jiàn)和建議，誠(chéng)摯感謝我的學(xué)生余凌云協(xié)助所做的訪談和資料收集整理工作，但作者對(duì)文章承擔(dān)所有責(zé)任。
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