前 言
為了利于揭示法律風(fēng)險(xiǎn)，我們可將房地產(chǎn)開發(fā)流程分為四個(gè)大的階段，分別是：合同締結(jié)階段、合作開發(fā)階段、建設(shè)施工階段和商品房買賣階段，本節(jié)先討論前兩個(gè)階段。
房地產(chǎn)開發(fā)流程中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避對策（上篇）
作者：孫靜
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一、締約注意事項(xiàng)與合同審查要點(diǎn)（合同締結(jié)階段）
在選擇交易方或合作方時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意的是對交易主體與資信的審查。包括對交易主體信用狀況、償債能力、履約能力、資質(zhì)許可、主體資格等方面的審查。在此，借助一些工具和網(wǎng)站將有利于審查工作的進(jìn)行，推薦給相關(guān)人士使用，如全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)網(wǎng)（http://gsxt.saic.gov.cn/）、全國組織機(jī)構(gòu)信息核查系統(tǒng)網(wǎng)、全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)網(wǎng)（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、中國人民銀行征信中心個(gè)人信用信息服務(wù)平臺(tái)等。
1、主體資格審查
在確定一般企業(yè)的民事主體資格時(shí)要以營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)。這里需要注意的是，依法設(shè)立的分公司等企業(yè)分支機(jī)構(gòu)是否具有訂立合同的主體資格？對此《民法總則》第七十四條第二款第一分句明確規(guī)定，“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任有法人承擔(dān)；”換言之，分公司可以在授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義訂立合同，只是產(chǎn)生的民事責(zé)任由總公司來承擔(dān)。
但是，分公司在能否訂立擔(dān)保合同這個(gè)問題上應(yīng)引起相關(guān)人士的足夠重視。概因，我國《擔(dān)保法》第十條明確規(guī)定了，“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。”
此外，該法第二十九條還規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。”
因此，凡涉及到與分公司等分支機(jī)構(gòu)簽訂擔(dān)保合同的情形時(shí)，應(yīng)著重對分支機(jī)構(gòu)是否有擔(dān)保的授權(quán)進(jìn)行審查，以免影響合同的效力導(dǎo)致的交易失敗。
值得注意的是，未經(jīng)依法登記并領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》的 “企業(yè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”是不具備簽訂合同的主體資格的，需由設(shè)立企業(yè)授權(quán)（概括或單項(xiàng)），但如果公司實(shí)際履行或接受履行的，則視為追認(rèn)。而如果是工程項(xiàng)目部，則情況又較為特殊，由于各建筑施工單位賦予項(xiàng)目部的職權(quán)不同，有必要對其項(xiàng)目部進(jìn)行審查區(qū)分，方能對其主體資格作出認(rèn)定。
2、合法性審查
我國《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的則合同無效。在締結(jié)合同階段，應(yīng)對合同是否違反《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)予以特別關(guān)注。這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”指的是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，這類規(guī)定往往是由全國人大及其常務(wù)委員會(huì)或者國務(wù)院為保護(hù)公共利益通過法律或行政法規(guī)的形式予以規(guī)定。由與之對應(yīng)的是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，主要是為了行政管理的需要而由各地政府及其部門等制定。因此，僅有在違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)才有可能會(huì)導(dǎo)致合同的無效。
具體而言，比如北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、北京市工商行政管理局所出臺(tái)的《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》（2009年9月1日起施行）第十條規(guī)定，“勞務(wù)分包合同不得包括大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購內(nèi)容。勞務(wù)分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務(wù)分包企業(yè)采購。勞務(wù)分包合同中不得包括維修保證金的內(nèi)容。”
該條的內(nèi)容雖然也包括“勞務(wù)分包合同不得包括大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購內(nèi)容”、 “勞務(wù)分包合同中不得包括維修保證金的內(nèi)容”等強(qiáng)制性規(guī)定，但從法規(guī)層級(jí)較低，違反該條規(guī)定也不會(huì)導(dǎo)致合同的無效。
而實(shí)踐中如何區(qū)分“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”則比較困難，這涉及到了公法介入私法領(lǐng)域的界限問題。通常而言，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定并不會(huì)導(dǎo)致合同無效，但可能會(huì)使合同主體遭致某種行政管理上的處罰措施。
二、合作開發(fā)中的法律風(fēng)險(xiǎn)與對策（合同開發(fā)階段）
我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二十八條規(guī)定，“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！?/span>
最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《國有土地使用權(quán)司法解釋》）第十四條規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/span>
可見，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在主體、標(biāo)的及內(nèi)容上都有其獨(dú)特之處。其中核心的特點(diǎn)是：各合作方要共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在此階段應(yīng)著重注意以下幾點(diǎn)：
1、合作主體經(jīng)營資格不合法的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”
因此，合作各方中至少應(yīng)有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格(營業(yè)執(zhí)照及開發(fā)資質(zhì)證書)，否則將有可能因?yàn)橘Y質(zhì)問題而導(dǎo)致合同無效，最終造成雙方無法獲得預(yù)期收益的嚴(yán)重后果。
防范措施：（1）核實(shí)對方資質(zhì)及等級(jí)；（2）采取措施彌補(bǔ)或成立項(xiàng)目公司。
2、以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第十六條明確規(guī)定：“土地使用權(quán)未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！?/span>
因此，以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)也有可能會(huì)導(dǎo)致合同無效，不能獲得預(yù)期收益，但從最高院的態(tài)度來看只要在起訴前能夠辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，還是傾向于認(rèn)可合同的效力。
防范措施：（1）補(bǔ)辦；（2）放棄。
3、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實(shí)為其他性質(zhì)合同
四種轉(zhuǎn)化應(yīng)值得注意：
（1）名為合作開發(fā)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第二十四條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！?/span>
（2）名為合作開發(fā)實(shí)為房屋買賣
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第二十五條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！?/span>
（3）名為合作開發(fā)實(shí)為借款
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第二十六條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！?/span>
（4）名為合作開發(fā)實(shí)為房屋租賃
《國有土地使用權(quán)司法解釋》第二十七條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！?/span>
事實(shí)上，實(shí)踐中之所以會(huì)出現(xiàn)此種名為合作開發(fā)實(shí)為其他法律關(guān)系的行為往往是因?yàn)楹贤黧w欲通過“合作開發(fā)”的形式以達(dá)到規(guī)避法律的某種限制性規(guī)定的目的。
茲舉一例以說明：
比如，《城市房地產(chǎn)管理法》的第三十九條規(guī)定，“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；
（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。”
第三十九條的立法目的是為了遏制“空倒”和“炒地皮”行為而對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件作出了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。然而，實(shí)踐中為了規(guī)避該規(guī)定，轉(zhuǎn)讓雙方往往以合作開發(fā)之名，行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)。
另，值得注意的是，出于法的一致性考慮，現(xiàn)在司法實(shí)踐對《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額百分之二十五的規(guī)定的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，不再認(rèn)為違反該條會(huì)導(dǎo)致合同無效，而是認(rèn)為該條僅僅是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到百分之二十五以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的效力。
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