作者簡介
梅傳強
中國刑法學研究會副會長、
西南政法大學法學院教授、博士生導師
黃銥
西南政法大學法學院研究生
隨著數(shù)字技術和互聯(lián)網(wǎng)技術的進步，版權在新的技術支持下獲得了飛躍發(fā)展，無論是在作品的形式上，還是在作品的傳播方面都取得巨大突破，但同時也給版權保護帶來了沖擊和挑戰(zhàn)。為了在互聯(lián)網(wǎng)時代更好地實現(xiàn)對版權的保護，當前我國著作權法已經(jīng)作出了適當調(diào)整，以回應技術變革對調(diào)整版權制度的要求，而刑法在應對網(wǎng)絡版權保護問題上還處于相對空白狀態(tài)。面對日益嚴峻、形式多樣的網(wǎng)絡侵權行為，加強互聯(lián)網(wǎng)時代版權的刑法保護十分必要。
互聯(lián)網(wǎng)時代版權刑法保護面臨的挑戰(zhàn)
數(shù)字技術讓作品實現(xiàn)了數(shù)字化，互聯(lián)網(wǎng)成為作品快速、便捷傳播的主要渠道。建立在作品與紙質(zhì)載體不可分離前提下的傳統(tǒng)版權制度被互聯(lián)網(wǎng)技術所顛覆。在傳統(tǒng)版權制度框架中建立起來的版權刑事制度已經(jīng)無法滿足版權保護的現(xiàn)實需要，互聯(lián)網(wǎng)時代版權刑法保護面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。
（一）認定侵權目的面臨的挑戰(zhàn)
在傳統(tǒng)的版權犯罪中，行為人絕大多數(shù)是以營利為目的。傳統(tǒng)版權犯罪對物質(zhì)載體的依賴決定了行為人必須在前期投入大量的資金，付出昂貴的成本。高額的經(jīng)濟成本決定了傳統(tǒng)版權犯罪中行為人的逐利性。但在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，實施侵犯版權犯罪的成本大大降低，甚至是零成本，犯罪行為的實施異常便利，這就造成了行為人侵犯版權并非僅僅出于貪利，其目的和動機呈現(xiàn)多樣化趨勢?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中出現(xiàn)了大量為滿足虛榮心、驗證技術水平、資源共享、炒作成名等“非營利目的”的版權侵權行為。司法實踐中也確實存在行為人主觀上不以營利為目的，客觀上卻嚴重侵害著作權人利益的行為。刑法有關版權犯罪的成立必須以“營利目的”為前提的規(guī)定反倒成為大部分網(wǎng)絡侵權者的免罪金牌。刑法的目的在于保護法益而非防止行為人獲取不當利益，如果堅持“以營利為目的”的主觀要件，一方面，會造成許多具有嚴重社會危害性、迫切需要刑法進行規(guī)制的侵權行為被排除在犯罪圈之外，嚴重損害版權權利人的合法利益；另一方面，也會極大地增加司法機關的證明難度，不利于打擊犯罪。
（二）刑法規(guī)制范圍面臨的挑戰(zhàn)
我國刑法第217條、第218條分別規(guī)定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，將5種版權侵權行為納入刑法規(guī)制范圍。這種列舉式規(guī)定行為方式意味著在一般情形下超出規(guī)定的5種行為方式以外的其他行為方式無論其性質(zhì)如何惡劣、社會危害性嚴重程度如何均不能用刑事措施予以打擊?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的版權犯罪圈過于狹窄，無法滿足保護版權的需要。尤其是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中出現(xiàn)了大量危害性與5種行為方式相當甚至遠遠大于5種行為方式的版權侵權行為，這些侵權行為方式多樣，不斷變化發(fā)展，嚴重危害著國家的經(jīng)濟秩序和版權人的合法利益。面對刑法沒有規(guī)定卻具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡版權侵權行為，當前刑法規(guī)制范圍已無法滿足互聯(lián)網(wǎng)時代版權保護的需要。
（三）危害結(jié)果認定中面臨的挑戰(zhàn)
我國刑法將“違法所得數(shù)額或有其他嚴重情節(jié)”作為入罪的標準。在司法實踐中，違法所得數(shù)額則成為最主要的入罪標尺。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，按照現(xiàn)有計算方式已經(jīng)難以估量危害結(jié)果，因為很多侵權人在行為時已不再是“以營利為目的”。在司法實務中也確實存在侵權人毫無獲利的情況。雖然，相關司法解釋還規(guī)定了以銷售額或數(shù)量作為衡量危害結(jié)果的標準，但是在版權數(shù)字化時代，在根本沒有物質(zhì)媒介的情況下，依舊堅持以違法所得或者銷售數(shù)量作為衡量危害結(jié)果的標準顯然是不合理的，這在實踐中既不具有可操作性又不具有經(jīng)濟性。
（四）罪量因素規(guī)定面臨的挑戰(zhàn)
我國刑法及相關司法解釋關于入罪數(shù)額的規(guī)定已經(jīng)適用多年，長期未進行調(diào)整。當下我國的經(jīng)濟獲得了飛速發(fā)展，國民收入水平也極大提高?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可謂是日新月異，網(wǎng)絡版權侵權行為也愈漸頻繁?，F(xiàn)行法律規(guī)定的數(shù)額標準過低，嚴重滯后，已經(jīng)不再符合實際。針對網(wǎng)絡版權侵權的相關規(guī)定略顯陳舊，無法滿足解決網(wǎng)絡版權侵權入罪問題的現(xiàn)實需求。過低的入罪數(shù)額使得許多本不應由刑法規(guī)制的行為不得不通過刑事程序處理，既違背了刑法的謙抑性，又達不到預防犯罪的良好效果。同時，版權犯罪入罪情節(jié)設定單一，無論是對非法經(jīng)營數(shù)額的規(guī)定，還是對復制發(fā)行數(shù)量的規(guī)定，都停留在傳統(tǒng)版權犯罪的視角，無法適用于互聯(lián)網(wǎng)背景下產(chǎn)生的新型犯罪行為。入罪情節(jié)設定略顯單薄，無法起到補充數(shù)額標準、明確犯罪邊界的作用。
互聯(lián)網(wǎng)時代版權刑法保護的應對措施
（一）適用“非營利目的”模式
“非營利目的”模式緣起于美國，之后很快在全球推行開來。目前，大多數(shù)國家在版權犯罪領域都采用了“非營利目的”模式。“非營利目的”模式滿足了互聯(lián)網(wǎng)時代版權保護的現(xiàn)實需求，給版權更為完整的保護。同時，從我國刑法的立法體系來看，侵犯商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權犯罪并沒有“以營利為目的”的要求。顯然，刑法僅對同屬于知識產(chǎn)權犯罪的版權犯罪作出這樣的要求并不合適。因此，適用“非營利目的”模式既是完善我國立法體系和適應網(wǎng)絡時代的現(xiàn)實需要，又是我國實現(xiàn)知識產(chǎn)權國際化保護的有益之舉。
（二）適當擴大刑法規(guī)制的侵權行為范圍
當下，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展給我國版權刑法保護所帶來的挑戰(zhàn)，歸根結(jié)底源于刑法對版權犯罪的規(guī)定遠遠滯后于版權行業(yè)的發(fā)展，不能滿足對版權進行充分保護的現(xiàn)實需求。為應對這一挑戰(zhàn)，世界各國乃至國際公約，均選擇了通過適當擴大版權犯罪的犯罪圈來加強對版權侵權的刑事打擊力度。近年來，我國也有不少學者主張將更多的侵權行為、保護對象侵權主體等納入刑法的規(guī)制范圍，以此來保障互聯(lián)網(wǎng)時代版權行業(yè)的健康發(fā)展。因此，適當擴大刑法規(guī)制的侵權行為范圍，賦予更多侵權對象被刑法保護的可能性顯得迫切和必要。應當注意的是，擴大版權犯罪的犯罪圈不能盲目，應充分考慮兩方面的因素：一方面，只有在道德制裁、紀律制裁、民事制裁、行政制裁等調(diào)控失效的情況下才可以考慮動用刑罰；另一方面，刑罰的適用必須是經(jīng)濟的、可操作的和有效果的。
（三）用“實際損失”代替“違法所得”作為主要入罪的標準
違法所得僅僅以行為人的獲益來衡量侵權行為的嚴重性，雖然違法所得數(shù)額越大，在一定程度上意味著著作權人損失就越大，但是違法所得數(shù)額小，并不一定對著作權所有人造成的損失小。當然，證明被害人實際損失的數(shù)額在實踐中也并不容易。但是，在法律必須要通過數(shù)額對社會危害性的量化來進行定罪量刑的前提下，為何不在同樣不那么容易計算的方法中選擇更加公正、能夠更加全面保護版權的一種呢？因此，無論是在互聯(lián)網(wǎng)條件下，還是在傳統(tǒng)版權犯罪領域，采用違法所得作為入罪的標準都是難謂妥當?shù)?。在確定侵權行為的社會危害性時，采用受害人的損失來衡量則更為科學，因為刑法設置禁止性規(guī)范，是為了禁止行為人的行為給他人造成損失，而不是為了禁止行為人獲利。在確定被害人損失的時候，可以依據(jù)受害人產(chǎn)品的銷售情況，以及替代性產(chǎn)品和互補性產(chǎn)品的銷售情況來予以確定，從而使得對被害人的損失的計算更為客觀公正。
（四）科學設定罪量因素
科學設定罪量因素體現(xiàn)在兩個方面：一是合理規(guī)定入罪數(shù)額標準，二是設置多樣化的入罪情節(jié)。科學規(guī)定入罪情節(jié)要做到入罪數(shù)額與社會經(jīng)濟發(fā)展狀況相符。具體而言，要提高當前入罪數(shù)額標準，考慮以近五年的人均可支配收入的平均數(shù)作為參考基準量，再確定合理倍數(shù)作為最終入罪數(shù)額標準。需要注意的是，數(shù)額標準應當隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展適時調(diào)整更新，通過司法解釋適時調(diào)整版權犯罪的數(shù)額標準，以充分發(fā)揮版權犯罪入罪數(shù)額嚴格把握社會危害程度、將刑法打擊面控制在合理范圍內(nèi)的功能。設置多樣化入罪情節(jié)，首先可以考慮將“以營利為目的”作為一種入刑情節(jié)，并設置低于“非營利目的”的入罪數(shù)額。其次，可以在提高入罪數(shù)額的基礎之上繼續(xù)沿用非法經(jīng)營的規(guī)定。再次，可以將作品的傳播范圍作為版權犯罪的入罪情節(jié)之一。通過下載、轉(zhuǎn)發(fā)、點擊（閱讀）量和復制發(fā)行的份數(shù)實現(xiàn)對傳播范圍的量化。最后，行政違法的反復性能夠反映出行為人的人身危險性，將曾經(jīng)因版權侵權被行政處罰的情況作為版權犯罪的入罪情節(jié)，以實現(xiàn)刑法與行政法的良好互動。一般而言，三次以上為多次，即行為人因版權侵權行為被行政處罰三次以上，之后又實施同類行為的，應當作為犯罪處理。
