由于專利運營平臺Avanci在德國、美國攻營拔寨，連續(xù)拿下戴姆勒、福特等頭部車企，汽車行業(yè)從上游零部件供應(yīng)商到下游整車制造商均感到寒意陣陣。本文旨在全面介紹Avanci推出的面向汽車行業(yè)的專利池許可費收費和運營模式，以及對于實施人采取的訴訟戰(zhàn)術(shù)。Avanci是目前國際上向汽車行業(yè)發(fā)許可證的3大汽車專利池中的最具進攻性的專利運營平臺。其成立于2016年，總部位于美國德克薩斯州達拉斯市，包括創(chuàng)始成員愛立信、高通、KPN（荷蘭皇家電信集團）、中興通訊和Interdigital（交互數(shù)字）等IT巨頭。其對外宣稱“提供一個公平、合理、固定的透明化費率, 允許制造商一次性獲得無線通信產(chǎn)品生產(chǎn)開發(fā)所需的技術(shù)許可”。Avanci的汽車專利池的專利許可人數(shù)量已經(jīng)達到49家1，在3大汽車專利池中許可人最多，所擁有的SEP據(jù)稱占整個SEP數(shù)量的50%。從Avanci已公布的2G-4G通信標準必要專利的許可費上看，主要分成以下三檔： Avanci承諾在整個專利池的所有專利的最高價格是15美元。并宣稱在2022年內(nèi)即將推出5G許可證，并且5G價格不會實質(zhì)上高于4G的價格，絕對不會高到2倍甚至3倍。Avanci不做SEP的必要性審查，這一點不像音視頻標準專利池HEVC Advance。但是Avanci最受詬病的地方是不夠透明。它不公開SEP清單，也不公開SEP與被控侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)利要求對照表（CC表），這導致許可談判不夠有效率，因為同樣的專利將會在不同談判主體之間反復討論。這種不透明也被詬病使得談判雙方信息不對稱。
Avanci主要許可人高通對上述問題的解釋是：專利資產(chǎn)組合（patent portfolio）就像一個動態(tài)變化桶，不斷有新的專利進來，被無效或過期的專利“漏”出去。因此，從統(tǒng)計學意義上來講，做必要性審查和給出清單沒有意義。此外，CC表的制作極其耗時耗力，且經(jīng)常處于保密義務(wù)下。實際情況是在許可方和被許可方簽訂了保密協(xié)議（NDA，Non-disclosure agreement）下，才能提供部分專利的CC表。豪華品牌車多選擇15美元的4G選項。例如寶馬、戴姆勒、以及大眾旗下的豪華汽車奧迪和保時捷選擇了4G許可證。大眾旗下的其他汽車制造商則選擇了3G許可證。汽車行業(yè)入Avanci池的現(xiàn)狀
寶馬、奧迪、大眾等二十五個車企，37個汽車品牌，已經(jīng)全部成為被許可人。但不包含曾經(jīng)盛傳已經(jīng)入池的特斯拉。 從上圖可知，入池的被許可人主要是車企，而沒有零部件生產(chǎn)商。這當然與Avanci僅提供整車級許可證有關(guān)。Avanci僅提供整車級許可，即向供應(yīng)鏈條的頂端——車企發(fā)出許可。因為即使是最高檔的15美元對于大部分中高端的品牌車來說僅是九牛一毛，但對于零部件供應(yīng)商就是很大的一塊成本。這種說法看起來還是挺貼心的。
但是真正原因是，處于價值鏈終端的車企往往易識別，中高端車企更是“大魚”，可以為Avanci產(chǎn)生大量的許可費收入。而處于價值鏈前端的零部件供應(yīng)商雖數(shù)量眾多，但大部分難以識別，屬于要錢難、且要不了多少錢的“小魚”。如果付費是必須的，那么在車企和零部件供應(yīng)商之間，整車級許可似乎在很多情況下更有利于零部件供應(yīng)商。這改變了汽車行業(yè)一向是強勢車企讓弱勢零部件供應(yīng)商來清除IP障礙的傳統(tǒng)。這可能是為什么大眾牽頭創(chuàng)建一個“l(fā)icensee negotiation group，LNG”被許可人的談判組織，極力推崇“l(fā)icense to all”模式的原因。這種模式的含義是任何人想要得到許可證，就可以去申請許可證。在汽車行業(yè)的實踐中，就很可能變成強勢的車企讓弱勢的零部件供應(yīng)商來獲得許可證。汽車行業(yè)與手機行業(yè)不同，后者處于供應(yīng)鏈的前端的部分芯片商具有很高的地位和話語權(quán)，供應(yīng)鏈終端的手機制造商通常負責清除IP障礙。Avanci的這個整車級收費模式，是一種“Access to all”模式。這使得汽車行業(yè)的收費模式與通訊領(lǐng)域的收費模式相同，即都是終端設(shè)備商來掏腰包。Avanci整車型許可模式實際上是一種便于專利權(quán)人抓“大魚”的模式。為了實施此策略，Avanci在德國、美國先后發(fā)動訴訟攻勢，迫使車企就范。Avanci于2019年派出夏普、諾基亞、康文森（Conversant）在德國向戴姆勒發(fā)起訴訟。2021年6月德國法院裁定戴姆勒侵權(quán)并發(fā)布禁令，禁止在德國銷售戴姆勒汽車。之后戴姆勒與諾基亞、夏普達成和解，簽訂雙邊許可協(xié)議。后來，迫于需要與Avanci其他成員高通、諾基亞單獨之談判的壓力，戴姆勒干脆直接與Avanci簽訂了入池協(xié)議。這樣，德國的主要車企均與Avanci簽訂了入池協(xié)議?？梢哉f，整車型許可模式在德國獲得了認可。Avanci于2021年10月派出NPE Longhorn IP（長角公司）起訴福特。今年5月，福特入池。5月，通用汽車未經(jīng)訴訟也入池了。目前美國其他車企如特斯拉、克萊斯勒還未入池。但是已經(jīng)傳出克萊斯勒被訴的消息?？傮w上，整車型許可模式在美國的狀態(tài)未明。日本的車企反對整車級許可模式?，F(xiàn)在尼桑剛剛被傳被訴。日本業(yè)界正拭目以待。整車級許可實際上是一種傾向?qū)＠麢?quán)人的許可模式（Pro-patentee）。因此大部分車企容易被識別，有實力付費。并且，按照整車級進行許可，可以收的許可費更高，例如15美元。而組件級許可則是一種傾向?qū)嵤┤说脑S可模式（Pro-implementer）。一來，大部分零部件供應(yīng)商難以被識別，就算被控侵權(quán)，也付不了多少費。二來，零部件往往價格很低，15美元放在幾百甚至上千美元的通信模塊如TCU上，費率太高。因此，組件級許可模式下的許可費率必然要低很多。鑒于中國有著大量的車企，以及更加大量的零部件供應(yīng)商，中國可以說以實施人為主的國家，而非像美國那樣是以權(quán)利人為主的國家。如果按照組件級許可模式的話，中國整體而言付出的許可費要比整車級許可要低很多。通常來講，實施人收到Avanci的許可要求后，不肯輕易就范。一些實施人忽略該許可要求，一些實施人直接回函拒絕。還有一些有經(jīng)驗的實施人則選擇與專利權(quán)人“打乒乓”。因此導致許可談判進行個2-3年都不足為奇。這與在德國進行的華為訴中興這一地標型案件的判決施加的義務(wù)有關(guān)。根據(jù)該判決，SEP權(quán)利人發(fā)出許可要約后，實施人認為該要求不符合FRAND原則的話，不能保持沉默，而是要發(fā)出反要約。實施人拒絕該要約的話，為表示其具有按照FRAND條件接受要約的誠意，需要將保證金存在第三方認證機構(gòu)。但是以高通為代表的專利權(quán)人認為，法院的這種方式無助于現(xiàn)實的商務(wù)談判。由于法院對于反要約與保證金沒有明確規(guī)定，導致實施人的反要約可以是要約價格的零頭，而且保證金也可以是個零頭。因此，Avanci 2016成立伊始就可以與戴姆勒、大眾進行談判，談了3年也達不成協(xié)議。于是乎，Avanci 2019年正式派出專利權(quán)人夏普、諾基亞、康文森在德國起訴戴姆勒，在美國由宏基起訴大眾。鑒于標準專利的特殊性，目前各國法院比較慎于根據(jù)專利權(quán)人的請求頒發(fā)訴前禁令，即使專利權(quán)人勝訴，也很難頒發(fā)禁令救濟。其中，美國基本上不發(fā)禁令，德國發(fā)出訴前禁令和訴后禁令的條件也越來越高。因此，Avanci基本上有效的威脅就是使用“群狼戰(zhàn)術(shù)”。這導致目標企業(yè)的應(yīng)訴成本極高，難度極大。
中國法院作為大陸法系國家，是以發(fā)出禁令救濟為原則，不發(fā)為例外。此外，國外認為中國法院審判專業(yè)且效率高、外國專利權(quán)人勝訴率高2。雖然國外詬病中國法院判賠額太低，以及詬病判決不透明，還有50%的SEP判決沒有公開，導致難以全盤分析SEP判決3，但是訴前禁令和勝訴后的永久性禁令、以及快速發(fā)出判決對于專利權(quán)人鉗制實施人似乎是更為有效的武器。例如，華為訴三星案，前后談判6年多，三星一直與華為“打乒乓”，進行一些沒有實質(zhì)意義的談判，拖延時間。最后，深圳中院判決雙方未達成協(xié)議是由于三星具有明顯過錯，因此頒發(fā)給華為禁令救濟。此外，中國福州中院在高通訴蘋果訴訟中，在高通繳納了3億人民幣的擔保金后，頒發(fā)了訴前禁令。雖然所涉專利并非SEP, 訴前禁令導致高通和蘋果達成和解被外媒廣泛報道，像是給外國專利權(quán)人打了一劑強心針。加上中國的訴訟進度往往推進速度比德國快，比美國更是快得多。種種以上，可能使得Avanci認為中國這個戰(zhàn)場發(fā)起訴訟對于實施人的威脅比較大。所以有可能派專利權(quán)人起訴，甚至申請訴前禁令。Avanci聲稱其采取創(chuàng)新性的方法來進行評估SEP的價值，進而基于此在許可人之間切割許可費收入這塊蛋糕。其中，SEP許可人之間的費用分配不只按照各許可人擁有的SEP數(shù)量，還要根據(jù)質(zhì)量。質(zhì)量主要由2個因子表征（i）許可人在建立標準中的貢獻。（ii）許可人歷史許可費用。歷史許可費是由許可人與具有同等經(jīng)驗的被許可人談判后被許可人愿意付出的相信是FRAND的許可費，因此，這個歷史許可費具有很重要的參考意義。具體而言，Avanci聲稱：只根據(jù)SEP數(shù)量的方式在老的專利池中曾經(jīng)是成功的，具有簡潔，高效、清晰和客觀的優(yōu)點。但Avanci已經(jīng)意識到那一套老的模式不適合當下，因此致力于公正的評估各專利的價值，以便吸引到那些擁有最有價值的專利的權(quán)利人。
作為專利權(quán)人進入Avanci后，似乎就可以成為“躺賺”的許可人。許可人可以保留對其專利的完全所有權(quán)和完全控制權(quán)。他們可以找到任何他們喜歡的雙邊許可方式和價格。在進入池子前或后，合同上都不會對他們進行任何限制。其可以通過專利池進行許可，也可以自行對外許可，和發(fā)起訴訟。例如高通聲稱，其也可以頒發(fā)組件級許可。這意味著，高通通過Avanci發(fā)出的許可是整車級許可，而自己單獨發(fā)出的許可則也可以面向Tier 1 和Tier 2的零部件供應(yīng)商。高通此舉可以最大化其商業(yè)利益，因為在零部件供應(yīng)商中也有“大魚“，如博世、三星和華為。許可人唯一需要遵守的契約是：當許可人通過池子進行許可時，需承諾不論增加多少許可人，Avanci對外推出的固定許可費不變。Avanci聲稱其之所以可以吸引這些歷史上從不入池的許可人，像高通、諾基亞、愛立信入池，是因為它給出了一個簡單、高效的選擇，來讓這些IT巨頭得到回報，并將許可收入投入到下一代標準中。Avanci的話不禁讓人產(chǎn)生疑問，既然簡單、高效，參見下圖，為什么許可人名單中不包括華為、三星等重量級專利權(quán)人？其實，華為、三星看似與高通、諾基亞、愛立信、中興通訊類似，自身都有強大的進行雙邊對外許可的團隊，但華為、三星還有另一個身份，那就是它們還是汽車零部件供應(yīng)商。以華為為例，其堅定反對Avanci的整車級收費模式，而是擁護組件級收費模式。華為曾經(jīng)與夏普達成組件級許可交叉模式，成功在夏普訴戴姆勒的訴訟中幫助戴姆勒解圍。華為還與大眾、北歐半導體(Nordic)公司達成了組件級許可交叉模式。
華為的選擇一來有助于維護與其車企客戶的關(guān)系，例如其通過站在戴姆勒陣營反對Avanci的整車級許可模式，換來了其與戴姆勒合作車載操作系統(tǒng)。
更重要的也許是，由于華為本身是大的專利權(quán)人，組件級許可可以讓華為在與其他零部件供應(yīng)商的競爭中，少繳納許可費，從而獲得優(yōu)勢。這一點通過華為與夏普達成組件級交叉許可協(xié)議，以及華為在德國針對諾基亞提起反壟斷訴訟，要求后者提供組件級許可方案可見一斑。
而高通、諾基亞、中興通訊等專利權(quán)人自身并不提供汽車零部件，提供零部件許可并不能為其帶來除了許可費以外的其他商業(yè)利益。它們當然選擇車企這種大魚來提供許可。而且與車企的談判也不會是那么的容易，因此選擇入池當然就是一種好的選擇了。由于Avanci提供大約50%的標準專利，因此基本入池后可以少了分別與很多不同專利權(quán)人談判的麻煩，也可以避免很多侵權(quán)的風險。但需要注意還有大約50%的SEP并不在池中。如需要實施這些SEP, 則需要拿到這些專利權(quán)人的許可。Avanci與另一個汽車專利池相比的優(yōu)缺點
競爭性的專利運營平臺Via licensing也推出汽車專利池，收錄有不同于Avanci的專利。Via向汽車行業(yè)的許可證更加靈活，既包括整車級，又包括組件級。至于費率方面，Via是：年銷量在250萬輛（汽車或部件）以下的，每輛汽車3美元，250萬輛到1000萬輛的2.75美元，1000萬輛以上的2.25美元。基于2021年中國各企業(yè)的汽車銷量，中國車企主要3美元擋位。表面上，Via費用是Avanci的1/5，許可人、SEP的數(shù)量恰好大約是Avanci的1/5。但考慮到Avi池中的重量級的許可人不多，重量級SEP也不是很多，因此，可能不能直接認為Avi的許可費應(yīng)該就是Avanci的價格1/5。并且，Via的上述項目是每年都要收取的年費。而Avanci是一臺車在其整個壽命中只需要付一次費。由此看來，Avanci的收費似乎比Via要仁慈的多。Via有9家許可人，和Avanci有6家許可人重復。這就帶來很大的重復付費的風險。
實際上，幾個專利池具有同樣的專利權(quán)人和專利并不是新鮮事。如在音視頻編碼標準(HEVC/H.265標準)專利池領(lǐng)域，即，就存在權(quán)利人進入和退出專利池，多個專利池存在同時許可的情況。
美國專利池Access Advance的四家成員飛利浦、通用、IP bridge和杜比在德國杜塞爾多夫州法院起訴土耳其消費電子巨頭Vestel訴因之一就是：Vistel先和MPEG LA簽了協(xié)議，然而，在協(xié)議有效期，三星、飛利浦等許可人退出MPEG LA進入Access Advance中，這就導致大量的SEP重疊。而且Vistel還與飛利浦簽訂有雙邊許可協(xié)議。這使得許可費重疊問題更為復雜。
因此，中國車企在入池時，需要慎重考慮SEP重復的問題。由于SEP涉及的法律、技術(shù)方面較為復雜，以及專利池的許可協(xié)議可以具有各種靈活的安排，車企最好借助專業(yè)律師來進行協(xié)議的談判和簽署。
備注：
本文關(guān)于Avanci、高通、日本車企、中國法院的觀點均整理自https://www.iplytics.com/events/podcast/。該博客內(nèi)容來自德國IP智能工具平臺IPlytics 的CEO Tim Pohlmann在2022年“SEP Couch”欄目。
在該欄目中，Tim Pohlmann對Avanci的負責汽車SEP許可項目的業(yè)務(wù)發(fā)展高級副總裁Luke McLeroy、高通的負責IP事務(wù)的首席經(jīng)濟學家Kirti Gupta博士、日本事務(wù)所ABE & PARTNERS的創(chuàng)始合伙人訴訟律師Takanori Abe、美國加州大學伯克利分校Mark Cohen等進行了采訪。
引用：
1. https://www.avanci.com 2022年6月21日訪問
2. https://www.iplytics.com/events/podcast/ 對于Mark Cohen的采訪。2022年6月21日訪問
3. https://www.iplytics.com/events/podcast/ 對于Mark Cohen的采訪。2022年6月21日訪問
