建設工程施工合同具有履約周期長、所需資金大、整合資源多的特點，工程進度款往往不能按時到位。工程結算中，又往往由于設計變更、計價標準、工程質量、竣工手續(xù)、工期延誤等多種因素引發(fā)爭議，造成工程結算款遲遲不能支付。承包方在經歷了漫長的協(xié)商、談判之后，很多情況下仍然無法如愿收到工程款，無奈之下，只能通過訴訟方式維護自身合法權益。
筆者結合多年來代理建設工程施工合同糾紛案件的經驗，歸納了工程欠款訴前準備的十項工作，希望能為承包方及其代理律師的訴訟準備提供參考。
一、梳理工程情況
承包方主張工程欠款，通常重點關注的是欠款數(shù)額及發(fā)包方不付款的原因。但承包方希望盡快收回工程款，只關心上述重點并不夠，需要對工程情況進行梳理，做到了解自己也了解對手，為訴訟的可行性和訴訟策略的制定做好基礎性的準備工作。梳理的內容包括簽約情況、履約情況、爭議情況。
1、合同簽訂情況
招投標情況：落實項目是否屬于法定招投標范圍，收集有關的招標文件、投標文件、中標通知書。
合同簽訂過程：落實簽訂的施工合同是否備案，是否簽訂了標前協(xié)議或與備案文本不一致的其他合同，收集簽訂的全部合同、協(xié)議等。
工程分包情況：落實工程的發(fā)包方、總包方、分包方的全部情況，是否存在甲分包、違法分包、非法轉包、借資質等情況，收集現(xiàn)有的分包合同。
2、合同履行情況
項目證件辦理情況：落實土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證的取得時間，收集上述證件。
工程開工時間：落實工程實際開工時間，收集開工通知、放線記錄、遲延開工通知等。
工程竣工時間：落實工程完工時間、提交竣工驗收報告時間、五方驗收合格時間、質監(jiān)站備案時間、綜合驗收合格時間、工程移交或擅自使用時間，收集竣工驗收報告、單位工程竣工驗收記錄、竣工驗收備案表、竣工驗收備案證、工程移交單、工程使用照片等。
工期延誤情況：落實工程是否存在工期延誤情況及延誤原因，收集停工通知、工期順延申請及通知、甲分包工程延誤、甲供材供貨遲延等造成工期延誤的證據(jù)。
3、爭議產生情況
工程結算情況：落實提報結算報告的時間、結算數(shù)額、結算依據(jù)、甲方簽收時間，收集結算報告、甲方簽收記錄。
工程付款情況：落實應付款時間及數(shù)額、實際付款時間及數(shù)額、欠款數(shù)額及違約金或利息，制作欠款清單。
工程催款情況：落實催款時間、方式，甲方不予支付的原因和理由，收集催款通知、甲方回函、相關會議紀要。
二、分析施工合同
梳理了上述工程情況后，承包方及其委托律師對工程的核心情況有了宏觀上的了解，就需要對案件進行初步的分析和判斷。首要分析的是主張欠款所依據(jù)的施工合同，包括合同效力、付款條件、違約責任等。
1、合同效力
因合同產生的糾紛，首先要判斷合同效力。合同有效，對雙方有約束力，當事人可以依據(jù)合同條款主張權利；合同無效，對雙方自始無約束力，當事人無權直接依據(jù)合同條款主張權利。施工合同是比較特殊的一類合同，法院對此有專門的司法解釋規(guī)定，無資質、借資質、超資質、應招標未招標或中標無效、非法轉包、違法分包均會導致合同無效。
但承包方能否要求支付工程款，與施工合同的效力無關，而是與工程質量掛鉤。工程質量合格，承包方有權要求工程款；工程質量不合格，承包方無權要求工程款。但合同效力對承包方取得工程款并非完全沒有影響，它影響付款條件、違約責任等其他條款的適用。
2、付款條件
合同有效的情況下，還要審查付款條件是否成就。比如，施工合同一般會約定工程驗收合格、竣工資料完整移交、結算完成后付至結算款的95%。上述三個條件必須同時具備即為法律上的付款條件成就，發(fā)包方就應當支付工程款，反之發(fā)包方有權拒付工程款。
而在合同無效的情況下，付款條件無約束力，只要工程驗收合格，承包方就有權要求參照合同約定支付工程款。
3、違約責任
合同效力還影響違約條款的適用。合同有效的情況下，承包方可以按照約定的標準主張逾期付款違約金；如果合同無效，承包方只能按照司法解釋的規(guī)定主張欠款利息。
此外，施工合同中往往約定了大量承包方違約時需要承擔的違約金或罰款，在合同無效的情況下，發(fā)包方不能再依據(jù)上述條款主張違約金，只能轉而主張違約行為造成的損失。
三、確定訴訟主體
在對施工合同進行研究后，需要確定訴訟主體，即誰為原告，誰為被告。確定正確的訴訟主體的意義在于避免因訴訟主體不適格被法院駁回起訴或者因被告無履行能力導致工程款無法執(zhí)行。
通常來講，規(guī)范的施工合同訴訟主體容易確定，合同的承包方為原告，合同的發(fā)包方為被告。但如果遇到一方是企業(yè)法人的分支機構、項目部，或者是存在借資質、非法轉包、違法分包等情況時，訴訟主體的確定就略顯復雜。一方是企業(yè)法人的分支機構，可以以該分支機構為被告，但考慮到其償債能力，建議將該企業(yè)法人一并作為被告。項目部不能作為訴訟主體，需要以企業(yè)法人為被告。如果存在借資質的情況，可以將出借人和借用人一并作為被告；存在非法轉包、違法分包情況，作為訴訟策略，實際施工人可以一告到底，將轉包人、違法分包人、直至發(fā)包人一并作為被告。
四、確定訴訟請求
在確定訴訟主體之后，要確定訴訟請求。工程欠款糾紛，承包方通常可以提起的訴訟請求包括要求支付工程款本金、利息、違約金，確認對工程享有優(yōu)先受償權。
工程款本金的測算需要計算結算款和已付款。如果雙方已就工程結算數(shù)額進行了蓋章確認，未來在訴訟過程中就不再需要進行工程造價鑒定；反之，承包方需要就已完工工程申請造價鑒定。工程造價鑒定的過程復雜、耗時耗力，會拖延案件進展，增加工程造價的不確定性。因此，建議承包方在條件允許的情況，能夠促使發(fā)包方完成工程結算。
優(yōu)先受償權的問題往往被承包方所忽視。根據(jù)規(guī)定，在發(fā)包方逾期不支付工程款的情況下，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包方可以與發(fā)包方協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
五、關注訴訟時效
在確定訴訟請求的同時要關注訴訟時效。要求支付工程欠款的訴訟時效目前為二年，從承包方知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。工程結算款自工程結算完成之日起計算訴訟時效。超過訴訟時效，承包方將喪失勝訴權，工程欠款變?yōu)樽匀恢畟欠衤男腥Q于發(fā)包方的自覺和自愿，法院不予干涉。因此，承包方在索要工程款的過程中，為了避免超過訴訟時效失權，需要保留書面的催款通知及送達記錄，以此起到中斷訴訟時效、重新起算的效果。
確認對工程享有優(yōu)先受償權的請求要受6個月除斥期間的限制，該期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果超過該期限，承包方無法就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先于銀行的抵押權和其他債權人的債權進行受償。因此，承包方要關注工程優(yōu)先權行使的時間，避免喪失受償機會。
六、確定管轄法院
在確定了訴訟主體和訴訟請求后，需要確定管轄法院，也就是承包方應當向哪個法院起訴。確定管轄時，要分別看地域管轄和級別管轄。根據(jù)2015年實施的民事訴訟法司法解釋關于地域管轄的規(guī)定，建設工程施工合同糾紛的管轄法院為工程所在地法院。
根據(jù)2015年《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》的規(guī)定，山東省高級人民法院管轄訴訟標的額3億元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標的額3000萬元以上一審民商事案件；如果當事人一方住所地不在山東省內，山東省高級人民法院管轄訴訟標的額1億元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標的額2000萬元以上一審民商事案件。因此，承包方要先看工程所在地，再看起訴的訴訟請求總額，以此確定管轄法院。
七、查找財產線索
承包方起訴主張工程欠款的目的是希望盡快收回工程款。盡快收回工程款的方式包括調解結案直接付款或勝訴后直接執(zhí)行。這兩種方式的實現(xiàn)都有賴于起訴時能夠保全到發(fā)包方的財產。也就是說，起訴時凍結發(fā)包方銀行賬戶中與訴訟請求等額的現(xiàn)金或退一步查封到發(fā)包方的房屋或其他財產。一旦發(fā)包方的財產被保全，一方面訴訟過程中會加大案件調解的可能性，另一方面即使調解不成，也可以在案件勝訴后在執(zhí)行程序中直接執(zhí)行工程欠款。
因此，承包方需要在施工合同履行過程中，尤其是爭議產生后，關注發(fā)包方的財產情況，查找財產線索，以便在發(fā)起訴訟時有備無患，增加訴訟籌碼。
八、研判案件風險
發(fā)起任何一個訴訟案件都或多或少的存在相關風險，包括法律風險，例如法院是否會支持訴訟請求、能夠支持多少、案件周期是否超出預估范圍；也包括商務風險，例如是否會造成矛盾升級、商譽損失、發(fā)展瓶頸等等。所以，在決定發(fā)起訴訟前，需要研判案件的相關風險，以便盡早的預防風險、控制風險帶來的損害。
承包方在無法通過協(xié)商方式收回工程欠款的情況下，往往是無奈發(fā)起訴訟。在訴訟的過程中，發(fā)包方通常會以工程質量不合格、工期延誤等理由進行抗辯或者直接提起反訴，要求承包方承擔違約金及賠償金。近幾年來，每兩個索要工程欠款的建設工程施工案件，就有一個發(fā)包方提起了工期延誤的反索賠。由于絕大多數(shù)的工程都存在工期延誤的問題，造成工期延誤的原因又往往是發(fā)包方和承包方雙方原因，而責任歸屬又很難區(qū)分雙方的責任比例。因此，工程延誤違約金或賠償金已經成為承包方順利收回工程欠款的重大障礙。
因此，承包方在起訴時，要評估發(fā)包方抗辯或反訴的機會點，做好發(fā)包方反訴工期延誤、工程質量不合格及其他違約責任的應對工作。
九、制作訴訟文件
在上述工作都準備就緒后，就可以制作訴訟文書，以便起訴時向法院提交，包括民事起訴狀、財產保全申請書、財產保全擔保書、授權委托書、法定代表人身份證明書、立案證據(jù)清單，一并提交的還包括營業(yè)執(zhí)照及證據(jù)材料復印件。
民事起訴狀言簡意賅即可，避免提前暴露訴訟策略，一般只要寫清楚承包方簽訂了什么合同，承包了什么工程，如何完成了工程任務，合同如何約定付款，發(fā)包方如何不支付工程款，造成經濟損失，為維護合法權益提起訴訟。起訴時，提交的證據(jù)同樣滿足立案需求即可，不必全面完整，一般提交施工合同、結算書（如有）即可。
除立案需要提交的材料外，起訴前需要制作較為詳細的案件整體訴訟思路、首次庭審思路、完整的證據(jù)清單，準備全部證據(jù)等。在時間允許的情況下，最好能夠在起訴前，做出案件的全部推演，以便確認雙方優(yōu)勢、劣勢、風險和機會。
十、預估訴訟成本
起訴前的最后一項工作是預估訴訟成本。這里所說的訴訟成本包括法院的訴訟費、律師的代理費、訴訟的時間成本。
法院按照國務院的《訴訟費用交納辦法》收取訴訟費，包括案件受理費和財產保全費。案件受理費按訴訟標的額收取，也就是依據(jù)起訴的訴訟請求總額來計算應收取的費用，例如主張1000萬元的工程欠款，案件受理費是81800元，財產保全費最高不超過5000元。
律師事務所按照各地的《律師服務收取標準》收取代理費，也是依據(jù)起訴的訴訟請求總額來計算應收取的費用，例如主張1000萬元的工程欠款，山東省律師收費的參考標準是在261500元到362400元之間。律師事務所會根據(jù)個案情況具體與當事人進行協(xié)商，可能低于261500元，也可能高于362400元。
訴訟的時間成本也需要承包方提前考慮。案件程序分一審、二審。一審審限是六個月。二審審限是三個月。根據(jù)筆者的訴訟經驗，承包方主張工程欠款的案件，如果雙方已做好工程結算，不需要進行工程造價鑒定，一審程序一般需要耗時一年左右的時間，如果需要進行工程造價鑒定，鑒定時間不計入審限，耗時往往在兩年左右的時間。二審程序由于案件的受理、移卷、排期等因素，一般需要耗時半年到一年的時間。
因此，承包方及時保全發(fā)包方財產、清晰梳理工程情況、準確固定證據(jù)材料、提前制定訴訟策略、合理設定調解目標都將有利于縮短訴訟時間，盡早順利的收回工程欠款。
筆者拋磚引玉總結了承包方提起工程欠款訴訟前的相關準備工作，供承包方準備訴訟時參考。
