2005年2月3日，原告苗某發(fā)現(xiàn)家中被盜，筆記本電腦、手表、首飾以及高檔服裝和部分現(xiàn)金失竊，共計價值100余萬元。苗某隨后向公安機關(guān)報案，案件至今沒有偵破。苗某認為，既然被告物業(yè)管理公司收取了原告的物業(yè)費，就應當保障業(yè)主在公寓中的人身和財產(chǎn)安全，而被告沒有盡到職責，保安制度不健全，沒有聘請專業(yè)的保安人員，監(jiān)控不到位，致使原告家中被盜。被告的過失行為與失竊后果存在因果關(guān)系，因此被告應予賠償，故起訴要求被告賠償實際經(jīng)濟損失80%計80萬元。
被告物業(yè)管理公司辯稱，由于為前期物業(yè)管理，收費標準低，公司沒有經(jīng)濟能力聘請專職的保安人員，聘請的僅為物業(yè)管理員。在原告家中被盜事件中，被告沒有過錯，不應承擔責任。
經(jīng)審理查明，被告物業(yè)公司是小區(qū)前期物業(yè)管理公司，自1997年始為該小區(qū)提供前期物業(yè)管理服務，前期物業(yè)管理合同已經(jīng)到期。從2003年年底開始，被告開始與業(yè)主委員會協(xié)商續(xù)簽合同之事宜，但未與業(yè)主方達成一致意見，故沒有續(xù)簽合同。被告一直為該小區(qū)提供物業(yè)管理服務，直到2005年下半年撤場。原告提供物業(yè)管理服務期間，收取物業(yè)管理費的標準是，按建筑面積計算每月每平方米為0.80元。失竊房屋的所有權(quán)人為原告苗某。原告在發(fā)現(xiàn)家中被盜后，向公安公關(guān)報案，公安機關(guān)予以立案，但案件至今未偵破。案件審理中，法院依據(jù)當事人申請調(diào)取了公安機關(guān)的相關(guān)卷宗，可以反映的事實是：被告公司有保安巡邏制度，在2005年2月3日零時左右，有保安人員曾經(jīng)到原告所居住的樓層巡邏，發(fā)現(xiàn)了盜竊分子丟棄在三樓垃圾筒里的部分廚房用具。
法院經(jīng)審理認為，自1997年始被告為該小區(qū)提供前期物業(yè)管理服務，合同到期且業(yè)主委員會成立后，被告未與業(yè)主委員會協(xié)商一致訂立新的物業(yè)管理合同，但被告實際為小區(qū)提供物業(yè)服務至2005年下半年，故應當視為當事人繼續(xù)履行前期物業(yè)委托管理合同，該期間被告與原告之間存在物業(yè)管理關(guān)系。因被告與業(yè)主委員會之間沒有書面的物業(yè)管理合同，且前期物業(yè)委托管理合同當事人已不能提供，故法院無法認定當事人之間對小區(qū)物業(yè)的保安義務的約定。但是，物業(yè)管理企業(yè)應當負有為維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和物業(yè)使用的安全防范性安全保衛(wèi)義務?，F(xiàn)原告要求被告承擔其財物被盜的全部經(jīng)濟損失的80%，因原告財物被盜的加害人為盜竊分子，被告的保安行為的履行與否并非刑事案件發(fā)生的直接原因，故被告的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，從案情看，案發(fā)當晚，被告的保安人員已盡到巡邏的義務，在主觀上不存在過錯。綜上所述，原告要求被告承擔侵權(quán)責任并賠償直接損失的請求，不予支持，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規(guī)定，判決駁回原告的全部訴訟請求。
隨著物業(yè)管理這一新興行業(yè)的發(fā)展，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或業(yè)主委員會（業(yè)主）與物業(yè)管理公司之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律關(guān)系。近年來，物業(yè)管理各主體之間的糾紛逐漸增多，并不斷出現(xiàn)新的糾紛類型，業(yè)主財物失竊等刑事案件所引起的業(yè)主與物業(yè)公司之間的糾紛即為其中一類。于此，業(yè)主若向物業(yè)公司要求賠償，就民事訴訟而言，既可提起侵權(quán)之訴，又可提起違約之訴。及本案，值得探討的主要有以下兩個問題。
一、侵權(quán)之訴抑或違約之訴
小區(qū)的安全保衛(wèi)義務，為在特定物業(yè)管理區(qū)域之內(nèi)由物業(yè)管理企業(yè)提供的、以物業(yè)為依托、以維護該物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主生命、健康、財產(chǎn)不受非法侵害和良好的公共秩序為服務目標的物業(yè)服務項目。民法理論中，合同的內(nèi)容由法律明文規(guī)定或以當事人的明確約定為限，法律無規(guī)定以及當事人未約定的事項，對合同當事人不具有拘束力。對于物業(yè)管理企業(yè)的安全保衛(wèi)義務而言，既有法律上的強制性規(guī)定，又可為雙方約定。
物業(yè)管理企業(yè)的安全保衛(wèi)義務是基于物業(yè)管理的特殊性質(zhì)，由法律直接予以規(guī)定其應承擔的義務?！段飿I(yè)管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，對房屋及配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動?！钡?6條第1款規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)管理企業(yè)應當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告?！钡?7條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應當協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故時，物業(yè)管理企業(yè)在采取應急措施的同時，應當及時向有關(guān)行政管理部門報告，協(xié)助做好救助工作。物業(yè)管理企業(yè)雇請保安人員的，應當遵守國家有關(guān)規(guī)定。保安人員在維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序時，應當履行職責，不得侵害公民的合法權(quán)益?！币陨弦?guī)定明確了安全保衛(wèi)義務的基本內(nèi)容和范圍。當然，如果物業(yè)管理合同對此義務范圍作了擴張和延伸的規(guī)定，對內(nèi)容約定得更為明晰，當然是有效的；但是如果雙方對此義務范圍的約定排除了《物業(yè)管理條例》上述規(guī)定的義務，則是無效的，應以法定義務為準。依據(jù)各地的地方法規(guī)，小區(qū)的安全保衛(wèi)義務也被規(guī)定為物業(yè)管理企業(yè)的強制性義務。從我國目前的物業(yè)管理實踐來看，在物業(yè)管理服務合同中對安全保衛(wèi)義務也做出了約定。
可見，判定物業(yè)管理公司的安全保衛(wèi)義務的范圍，應結(jié)合法定義務和約定義務。就本案來說，涉及的小區(qū)為前期物業(yè)管理，開發(fā)商應當與物業(yè)管理企業(yè)簽訂前期物業(yè)管理合同，并報有關(guān)主管部門備案。在前期物業(yè)管理合同中應當約定物業(yè)企業(yè)承擔的安全保衛(wèi)義務的具體細則。然而，本案當事人沒有提交《前期物業(yè)管理合同》作為證據(jù)，因此，無法判斷物業(yè)管理公司的安全保衛(wèi)的約定義務范圍，亦無法確定物業(yè)公司對約定安全保衛(wèi)義務的履行程度，故原告在客觀上無法提起違約之訴。
此外，原告提起違約之訴也存在法律上的困難。就責任主體而言，侵權(quán)與違約明顯不同。物業(yè)管理違約的責任主體為物業(yè)合同當事人；而物業(yè)管理侵權(quán)的責任主體為侵權(quán)行為人。本案為前期物業(yè)管理，《前期物業(yè)管理合同》的簽訂方為開發(fā)商和物業(yè)公司，業(yè)主非合同當事人。依照合同相對性原則，只有合同當事人才有權(quán)向?qū)Ψ教岢雎男械囊螅蛘呦驅(qū)Ψ匠袚x務。前期物業(yè)管理是一種短期的暫時性安排，在此期間的物業(yè)管理主要應當依靠行政主管部門的監(jiān)管，業(yè)主選擇違約之訴請求賠償在法律上當然是有困難的。有學者認為，在實務中，開發(fā)商與購房者簽訂商品房預售或買賣合同時，往往將已經(jīng)簽訂的前期物業(yè)管理合同作為商品房預售或出售合同的附件（即合同的組成部分），或者要求購房者承諾接受開發(fā)商將來簽訂的前期物業(yè)管理合同。這樣業(yè)主們實際上是承認或授權(quán)由開發(fā)商簽訂前期物業(yè)管理合同。這可以視為業(yè)主和業(yè)主團體應當受前期物業(yè)管理合同約束的意定依據(jù)。1但是，即使統(tǒng)一規(guī)定商品房預售或買賣合同中包含物業(yè)條款，業(yè)主仍然處于劣勢地位，對合同中不利于己方甚至是排除己方主要權(quán)利的條款也無力抵制。因此，選擇違約之訴請求賠償在現(xiàn)實中也有難度。本案原告選擇的救濟方式正是侵權(quán)之訴。
二、特殊的竊案與特殊的侵權(quán)
物業(yè)管理引發(fā)的侵權(quán)不同于一般侵權(quán)，它是特指在物業(yè)管理與服務的實施過程中，以物業(yè)管理公司（特殊場合還包括房地產(chǎn)開發(fā)商）為加害行為的主體，故意或過失侵害業(yè)主合法權(quán)益的行為；或者基于法律的特別規(guī)定，物業(yè)管理公司須對造成業(yè)主合法權(quán)益損害承擔民事責任的特定行為或原因事實狀態(tài)。2物業(yè)管理侵權(quán)具有如下特點：（1）侵權(quán)領(lǐng)域的特定性。即存在于物業(yè)管理領(lǐng)域，發(fā)生于物業(yè)管理與服務過程之中，與不動產(chǎn)密切相關(guān)。（2）加害主體與對象的特定性。加害主體一般為物業(yè)管理公司，特殊情況下才可能為業(yè)主或業(yè)主委員會、開發(fā)商等；加害對象反之。（3）受侵害權(quán)利屬性的多元性?？赡苁且话愕娜松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)，也可能是業(yè)主的專有權(quán)、共有權(quán)、成員權(quán)等。（4）侵權(quán)手段的多樣性。處在強勢地位的侵權(quán)人往往用所掌握的專業(yè)管理和組織手段來規(guī)避法律或合同義務。侵權(quán)方式上可能為積極行為，也可能為不作為方式不履行法定或約定義務，從而損害權(quán)利人利益。（5）過錯認定的模糊性。在物業(yè)管理與服務的過程中，有時物業(yè)公司是否履行善良管理、充分注意和必要謹慎之義務很難判斷，正當?shù)奈飿I(yè)管理行為與物業(yè)管理侵權(quán)難以區(qū)隔。
本案涉及的物業(yè)管理侵權(quán)較為特殊：糾紛發(fā)生于前期物業(yè)管理期間，且存在是否以不作為為成立侵權(quán)行為的問題。不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，須以作為義務的存在為前提，此有基于契約、法律和公序良俗等情形。3法律上確定的物業(yè)公司對小區(qū)業(yè)主的人身、財產(chǎn)等安全保衛(wèi)義務，前文已經(jīng)闡述。合同上的義務，由于雙方均未提供《前期物業(yè)管理合同》，無法從合同上清楚地認定物業(yè)公司的安全保衛(wèi)義務內(nèi)容和界限。但是，依據(jù)我國民法的誠實信用原則，雖然法律無明文規(guī)定和當事人無明確約定，但為維護對方當事人利益，依誠實信用原則和社會一般交易觀念，當事人對于合同外還應當負擔附隨義務。4物業(yè)管理絕非僅僅是單純對房屋及附屬設(shè)施的維護，其內(nèi)涵延伸至對管理范圍內(nèi)的環(huán)境和公共秩序的維護。因此，即使在物業(yè)管理合同未明確約定的情況下，物業(yè)公司也負有保護業(yè)主安全的附隨義務。
安全保衛(wèi)義務又如何界定呢？物業(yè)公司對業(yè)主的人身財產(chǎn)安全不負絕對的保護義務，安全保衛(wèi)義務重在履行過程，只要謹慎、善良地履行了這一義務，即使仍然不能阻止損害結(jié)果的發(fā)生，物業(yè)管理公司也不再承擔民事責任。本案的關(guān)鍵在于物業(yè)管理公司是否在合理限度內(nèi)謹慎地履行了安全注意義務。從案情看，被告公司建立有保安巡邏制度和門衛(wèi)制度，有從事保安工作的人員，案發(fā)當晚保安人員作了巡邏。被告的保安工作達到了正常防范性安全保衛(wèi)義務的要求。原告財物被盜的加害人為盜竊分子，被告保安行為的履行與否也非刑事案件發(fā)生的直接原因，被告的行為與損失結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，故物業(yè)公司對原告的財產(chǎn)損失不應承責任。
作者單位：和平區(qū)法院
1 高富平、黃武雙：《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社2002年版，第212頁。
2 肖海軍：《物業(yè)管理與業(yè)主權(quán)利》，中國民主法制出版社2006版，第148頁。
3 王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第94頁。
4 許海峰主編：《物業(yè)管理》，人民法院出版社2004年版，第180頁。
