來源：申浩律師事務所
作者：侯峰跡 上海申浩律師事務所律師，專業(yè)領(lǐng)域：爭議解決，公司業(yè)務，知識產(chǎn)權(quán)。
《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》）第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！贝思瓷虡I(yè)詆毀糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)。
結(jié)合該條款以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第十九條、第二十條的規(guī)定，我們認為商業(yè)詆毀行為即是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織等經(jīng)營者自行編造并傳播或者傳播他人編造的虛假信息或誤導性信息，損害特定競爭對手商業(yè)信譽或商品聲譽的行為。
商業(yè)詆毀相關(guān)的主要法律規(guī)定只有一個法律條款以及兩個司法解釋條款，其定義看似也并不難理解，但商業(yè)詆毀的司法實踐認定仍有不少爭議點，其中主要涉及到諸多構(gòu)成要件的邊界認定。筆者通過大量檢索商業(yè)詆毀糾紛相關(guān)司法裁判案例，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及立法目的，試圖對商業(yè)詆毀核心構(gòu)成要件的認定進行簡要分析，以期為商業(yè)詆毀的防范及維權(quán)等實務工作提供些許借鑒和參考。
01
行為主體和對象的認定
（一）經(jīng)營者的認定
商業(yè)詆毀糾紛的適格訴訟主體必須是經(jīng)營者，而《反不正當競爭法》第二條對經(jīng)營者進行了定義，即經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。法人或者非法人組織作為經(jīng)營者實踐中通常并無太多爭議，實踐中關(guān)于商業(yè)詆毀的適格訴訟主體判定較易出現(xiàn)爭議的主要是自然人，即什么樣的情形下自然人會被認定為不正當競爭意義上的經(jīng)營者。常見的情形是自然人本身在直接從事相關(guān)經(jīng)營行為，即可能被認定為經(jīng)營者。
而另一種情況則更具爭議性，即公司的員工也有可能以自然人身份被認定為經(jīng)營者。如在(2011)滬一中民五(知)終字第229號案件中，法院將被告雷某（S公司員工）認定為經(jīng)營者，其依據(jù)主要是基于兩家公司之間競爭關(guān)系的博弈結(jié)果直接影響被告雷某的工作業(yè)績和經(jīng)濟利益，并綜合被告雷某的任職以及其參與企業(yè)經(jīng)營行為的決策和執(zhí)行情況，進而認為被告可以視為原告公司的同業(yè)經(jīng)營者?？梢?，司法實踐對經(jīng)營者的認定尺度相對較為寬松。
上述案例同時也引出另一個問題，即作為某個法人或非法人組織工作人員的自然人，其實施詆毀行為后應由其個人還是由其用人單位承擔法律責任。在前述案例中，員工雷某被認定為同業(yè)經(jīng)營者，進而構(gòu)成商業(yè)詆毀，而其所供職的S公司并未承擔用人單位替代責任或共同侵權(quán)責任。
法院的裁判理由主要有三方面，一是被告雷某并非法定代表人或股東，身份上不能等同于公司；二是發(fā)布相關(guān)信息的平臺系個人博客，非履行職務行為，也未出現(xiàn)任職公司的相關(guān)信息；三是并無證據(jù)證明公司存在教唆或幫助行為?？梢姡?strong>法院主要是基于身份、行為性質(zhì)、意思聯(lián)絡(luò)三個方面來進行責任認定，而是否屬于職務行為應當是認定用人單位是否需要承擔法律責任的核心要件。在(2017)滬0104民初8758號案件中，最終就由被告J公司承擔相應的商業(yè)詆毀侵權(quán)責任，其最重要的原因即是相關(guān)員工的受訪及發(fā)言均有明顯的職務行為特征，且相關(guān)內(nèi)容刊發(fā)在公司的微信公眾號。
雖然前述第一個案例中，最終并未讓用人單位承擔責任，但在當前針對不正當競爭行為規(guī)制力度進一步加大的情況下，以及隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，社交平臺的個人屬性和工作屬性進一步混同的背景下（最具代表性的即為微信），該等行為放到當前環(huán)境下無法排除由用人單位承擔責任的風險。
如在(2018)浙01民終7367號案件中，陳某在其個人朋友圈以及相關(guān)微信群傳播了涉嫌商業(yè)詆毀的信息，法院認為陳某及其所在公司未充分舉證證明其個人微信朋友圈與微信群儼然區(qū)分公私內(nèi)容，故最終認定陳某通過其個人微信號實施的行為屬于職務行為，相關(guān)后果應由其所在公司承擔。故在此提醒相關(guān)用人單位，應當嚴格規(guī)范員工在社交平臺及微信上涉及公司或工作的言論，否則一旦出現(xiàn)不當言論侵犯他人權(quán)利，用人單位即存在承擔相應責任的風險。
（二）競爭對手的認定
《司法解釋》第十九條規(guī)定，商業(yè)詆毀行為必須是針對特定損害對象，且由被侵害一方承擔其為特定損害對象的舉證責任，故我們可以理解為商業(yè)詆毀行為是針對特定競爭對手實施的侵害行為，而其中就涉及到競爭對手及特定對象的認定。特定對象的認定其實并無太大爭議，即要求相關(guān)信息具有明確的指向性。實踐中主要的爭議點在于競爭關(guān)系的認定，與經(jīng)營者的認定相似，司法實踐對于競爭關(guān)系的認定也偏向于比較寬泛的理解。
對于競爭關(guān)系的認定，最普遍的對比方式是通過經(jīng)營范圍、主營業(yè)務、產(chǎn)品類型、服務內(nèi)容等進行對照，若有一定重合度即可認定為存在競爭關(guān)系。此外，鑒于《反不正當競爭法》規(guī)制的是擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為，故對競爭關(guān)系不能狹隘理解為直接競爭關(guān)系，還應當將阻礙市場競爭、侵害消費者或社會公共利益的間接競爭關(guān)系也納入調(diào)整范圍，即除生產(chǎn)、銷售相同或近似商品或服務的同業(yè)競爭者外，經(jīng)營者之間存在爭奪消費者注意力、購買力或其他商業(yè)利益沖突的，也可能成為競爭對手。在(2020)京73民終2182號案件中，法院即持前述觀點，認為原被告雙方雖非直接競爭關(guān)系，但在爭奪消費者等方面存在商業(yè)利益沖突，故認定雙方構(gòu)成競爭關(guān)系，符合商業(yè)詆毀的主體構(gòu)成要件。
02
虛假信息及誤導性信息的認定
（一）虛假信息
虛假信息，即為不真實的信息，意味著該等信息系無中生有或惡意篡改，與客觀情況并不相符。虛假信息的含義并無太多爭議，實踐中涉及虛假信息爭議的主要問題是關(guān)于舉證責任如何分配。按照民事訴訟舉證規(guī)則，原則上應當是“誰主張誰舉證”，即當原告一方提出被告所發(fā)布的信息為虛假信息的主張，原則上由原告承擔舉證責任以證明被告所發(fā)布信息為虛假信息。例如，被告發(fā)布一則信息宣稱原告產(chǎn)品的某項指標數(shù)值為100，不符合有關(guān)產(chǎn)品規(guī)范，則原告可以通過相關(guān)證據(jù)證明其產(chǎn)品的該項數(shù)值為500，符合有關(guān)產(chǎn)品規(guī)范，進而證明被告所發(fā)布信息為虛假信息。
但在部分場景中，由于被告捏造的虛假信息是某種積極事實，而由原告承擔舉證責任的話，相當于要求原告證明某種消極事實。例如，被告宣稱原告在產(chǎn)品銷售過程中進行了某種違法行為，而此時如果將舉證責任分配給原告，即是要求原告“自證清白”，顯然是強人所難。故該等情形中，法院通常會將舉證責任分配給被告，即由被告舉證證明原告在產(chǎn)品銷售過程中存在某種違法行為，否則被告應當承擔舉證不能的不利后果。
在（2011）二中民終字第12237號案件，即著名的騰訊公司與奇虎360公司不正當競爭糾紛一案中，在涉及商業(yè)詆毀的認定中，法院即是按照前述規(guī)則將舉證責任分配給被告奇虎360公司。該案中，“360網(wǎng)”上的文章內(nèi)容是以“360隱私保護器”監(jiān)測到的“QQ軟件'窺視’用戶隱私文件”的描述為基礎(chǔ)，但奇虎360公司并未證明這一描述的客觀性，也即相當于奇虎360公司未能證明“QQ軟件'窺視’用戶隱私文件”這一事實，故而認定奇虎360公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。顯然，法院將證明“QQ軟件'窺視’用戶隱私文件”這一積極事實的舉證責任分配給了被告奇虎360公司，并最終由奇虎360公司承擔舉證不能的不利后果。
（二）誤導性信息
誤導性信息有別于虛假信息，雖然虛假信息可能也會存在誤導性，但狹義的誤導性信息通常是指內(nèi)容基本真實但不完整或不準確，容易使人引發(fā)錯誤聯(lián)想的信息。若某種信息存在誤導性，但其明顯符合虛假信息的定義，通常會將其直接認定為虛假信息。誤導性信息雖然并非完全捏造，但其通過夸大、截取、拼湊等手段錯誤引導公眾，使其產(chǎn)生錯誤聯(lián)想，其危害性并不亞于純粹的虛假信息。此外，部分信息可能存在界定困難或者真?zhèn)尾幻鞯那樾危措y以將其歸入虛假信息，使用誤導性信息的概念可以避免這部分信息逃避法律規(guī)制。
實踐中誤導性信息的表現(xiàn)形式最為典型的即是在真實信息的基礎(chǔ)上進行夸大，或者片面截取信息，以使信息傳遞產(chǎn)生誤導作用。如在（2021）最高法民申6512號案件中，原告公司生產(chǎn)激光電視，被告公司片面夸大激光電視機的不足，對原告公司生產(chǎn)的電視機產(chǎn)品使用夸張的用語評價，法院認定被告公司的相關(guān)描述存在片面性及不準確性，容易導致消費者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯誤認識，進而認定其構(gòu)成商業(yè)詆毀。法院在判決中也著重強調(diào)了經(jīng)營者對他人商品進行對比評論或者批評時應當本著誠實信用的原則，遵守法律和商業(yè)道德，客觀、真實、中立地進行評價，不能損害他人商譽，誤導公眾。
實踐中還包括一類誤導性信息，即相關(guān)信息真?zhèn)尾幻骰驅(qū)儆谒痉ㄎ礇Q事實，該等信息并非狹義的虛假信息，但可能存在誤導性。需要指出的是，在《反不正當競爭法》2017年修訂前，法條還未使用“虛假信息或者誤導性信息”的表述，而是使用了“虛偽事實”的表述，但司法實踐中其實已將誤導性信息納入“虛偽事實”的范疇，即對“虛偽事實”做了擴大解釋。如在（2009）滬一中民五（知）初字第228號案件中，被告公司與原告公司之間存在未決的商業(yè)秘密糾紛，即被告在另案中起訴原告侵犯其商業(yè)秘密，但在法院尚未就商業(yè)秘密糾紛判決的情況下，被告公司向地方職能部門和行業(yè)協(xié)會寄送函件，擅自發(fā)布對原告不利的否定性評價，損害了原告的商業(yè)信譽，構(gòu)成商業(yè)詆毀。該案中所涉“虛偽事實”即為誤導性信息。
03
編造和傳播行為的認定
（一）編造和傳播的關(guān)系
編造和傳播的含義并不難理解，如編造通常包括兩種情形，一是不存在任何信息基礎(chǔ)的情況下進行杜撰，二是在一定存量信息的基礎(chǔ)上進行改造；而傳播即是指通過一定媒介傳遞信息的活動。在商業(yè)詆毀中，編造和傳播行為都是相伴相生的。
首先，單純的編造行為不可能構(gòu)成商業(yè)詆毀，因為沒有傳播就不可能有商業(yè)信譽或商品聲譽損害的結(jié)果；其次，有傳播行為必定以編造行為為基礎(chǔ)，但是兩個行為不一定是同一主體，即傳播可分為傳播本人編造的信息以及傳播他人編造的信息兩種情形，《司法解釋》第二十條也特別將“傳播他人編造的虛假信息或者誤導性信息”的行為明確定性為可構(gòu)成商業(yè)詆毀的情形。當然，在傳播他人編造的信息的情形中，編造者即便自己沒有傳播行為，但其仍有可能與傳播者構(gòu)成共同侵權(quán)。此外，需要注意的是，傳播行為并不要求是對相關(guān)信息的首次傳播，也包括針對他人已經(jīng)發(fā)布的消息進行轉(zhuǎn)發(fā)或者重復傳播的行為。
（二）傳播方式和傳播對象的界定
商業(yè)詆毀信息的傳播方式并無特別限定，無論是口頭方式還是書面方式都可以成為一種傳播方式，但在當前移動互聯(lián)網(wǎng)極高普及率的情況下，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播是目前實踐中最常見的一種模式，而另一種相對也較為常見的模式則為通過書面函件等形式散布相關(guān)信息。之所以將傳播方式和傳播對象的界定放在一起討論，原因是傳播方式與傳播對象具有緊密關(guān)聯(lián)性，傳播方式往往決定了傳播對象的范圍。如在微博等社交平臺發(fā)布相關(guān)信息，則傳播的對象明顯是不特定公眾；而通過書面函件散布信息則通常是針對特定對象。
針對不特定公眾的傳播方式可以構(gòu)成商業(yè)詆毀似乎并無太大爭議，如在前述所提到的在微博等完全開放的社交平臺傳播相關(guān)信息。但隨著微信的出現(xiàn)，通過朋友圈、微信群等方式傳播可能存在些許爭議。朋友圈可以算是一個“半開放”的社交平臺，通過朋友圈傳播，雖然受眾只限于微信好友，但是該種傳播模式本質(zhì)上仍然是針對不特定公眾，即不特定公眾并不等于不限數(shù)量的公眾。在前述提到過的(2018)浙01民終7367號案件中，陳某即是在朋友圈和微信群傳播了相關(guān)信息，最終被認定為構(gòu)成商業(yè)詆毀。又如在(2017)滬0104民初8758號案件中，J公司員工在涉案微信群中發(fā)表了針對競爭對手的虛假信息，貶損競爭對手服務，最終被法院認定構(gòu)成商業(yè)詆毀。當然，微信群內(nèi)傳播相關(guān)信息是否一律均構(gòu)成商業(yè)詆毀，筆者認為可能還是需要結(jié)合微信群的性質(zhì)和人員構(gòu)成來具體甄別，如前面所提到的案例中，相關(guān)微信群均人數(shù)眾多，且與公司業(yè)務推廣等可能存在一定關(guān)聯(lián)性，故該等情況下確宜認定為構(gòu)成商業(yè)詆毀。
針對特定對象的傳播是否構(gòu)成商業(yè)詆毀意義上的傳播行為，實踐中仍有一定分歧，需要結(jié)合特定案例具體分析，但實踐中多數(shù)案例更偏向于認定為該等傳播行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。如在(2019)京73民終1908號案件中，法院即認為傳播行為“既可以是廣而告之的散布，也可以是向第三人定向推送的散布”。在(2019)京73民終50號案件中，被告Y公司通過捏造虛假信息向騰訊公司及廣東省電影行業(yè)協(xié)會惡意投訴原告S公司，并向S公司的境外代理商散布不實言論導致其宣傳停滯，前述行為即為典型的針對特定對象的傳播行為，而最終法院也認定Y公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。
04
損害結(jié)果的認定
作為商業(yè)詆毀構(gòu)成要件之一的損害結(jié)果，即是指經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽受到損害，但這種損害是以產(chǎn)生具體損失為標準還是以存在損害可能性為標準，我們認為顯然應當是后者。
首先，商業(yè)信譽、商品聲譽受到損害本身就是一個很難量化的標準。有觀點認為損害結(jié)果與傳播范圍和傳播對象數(shù)量掛鉤，但筆者并不認同。如某條虛假信息傳播的受眾可能只有寥寥數(shù)人，但其所引發(fā)的損害后果可能極為嚴重，如前述(2017)滬0104民初8758號案件中，Y公司向騰訊公司及廣東省電影行業(yè)協(xié)會惡意投訴，雖然傳播對象僅有兩個主體，但是卻使得原告S公司的相關(guān)產(chǎn)品下線，甚至誤導廣東省電影行業(yè)協(xié)會向澳大利亞電影電視局、香港影業(yè)協(xié)會發(fā)送《通知函》，產(chǎn)生了嚴重后果?？梢?，商業(yè)信譽、商品聲譽損害程度難以與傳播范圍及傳播對象數(shù)量等掛鉤，故其本身難以量化，只能結(jié)合相關(guān)事實情節(jié)予以綜合評判。
其次，正是由于商業(yè)信譽、商品聲譽受到損害本身難以量化，使得損失的界定也極為困難，若將產(chǎn)生實際損失作為構(gòu)成要件，勢必將造成大量的商業(yè)詆毀案件中原告的主張難以得到支持，不利于規(guī)范不正當?shù)氖袌龈偁幮袨椤?/span>
再次，良好的商業(yè)信譽、商品聲譽的建立是經(jīng)營者通過日積月累形成的，其背后隱藏了巨大的和難以估算的價值投入，而重建商業(yè)信譽、商品聲譽又需要有長期的時間積累和高昂的經(jīng)濟投入。所以，雖然在當下可能難以計算經(jīng)營者的實際損失，但其所受到的損害是不言而喻的，故將存在損害可能性納入損害結(jié)果，而將產(chǎn)生實際損失為確定賠償金額的考量因素，更具備合理性。
最后，從司法實踐裁判案例來看，目前主流裁判觀點也并未將產(chǎn)生實際損失作為構(gòu)成要件，雖然司法裁判也并未直接引用“損害可能性”的表述，但基于商業(yè)信譽、商品聲譽受到損害本身難以量化，很多損害結(jié)果的認定其實也隱含了“損害可能性”的含義。此外，法院在確定賠償額的時候，通常也會將實際損失作為確定賠償額的考量因素，若原告無法證明實際損失的，則由法院酌情確定相應的賠償金額。
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主編：靖力
責編：梁萌
審核：劉逸凡 王雅玉 陳麗娟
