作者：馮永強 江蘇憶誠律師事務所
來源：微信公眾號 建設(shè)工程法律評論
案例回放
案例一：發(fā)包商要求承包商緩建工程，但是并沒有發(fā)布書面指令，只是提出了口頭要求，承包商按口頭指令緩建，最后比預定工期延長了一個月。當承包商向發(fā)包商索賠窩工費時，發(fā)包商不予理會，承包商于是起訴至法院，結(jié)果發(fā)包商提出反訴，要求承包商賠償巨額工期延誤費。承包商因為無法提供證據(jù)證明發(fā)包商要求承包商緩建的事實，最終敗訴。
案例二：某住宅工程，由于發(fā)包商圖紙拖延、安排不當?shù)仍颍瑢е鲁邪坦て趪乐販?，承包商提出停窩工損失索賠。發(fā)包商項目經(jīng)理提出，如果以損失索賠的形式，公司程序上難以通過，所以改用其他簽證來彌補承包商損失。而采用的具體簽證是土方全部外運簽證；因為，現(xiàn)場實際上具備土方堆放場地，土方也只是部分外運，這部分差價就作為損失補償。但是，這個工程竣工后進入訴訟，并進入司法審價。
發(fā)包商提供兩份證據(jù)證明該簽證失實：1、發(fā)包商從土方運輸隊取得的“承包商與土方外運單位簽訂的結(jié)算協(xié)議”，從外運數(shù)量上證明土方只是部分外運；2、現(xiàn)場攝像記錄，證明現(xiàn)場堆放大量土方，并沒有實際外運。而承包商無法證明這張簽證實際上是為了補償工期損失，最終承包商敗訴。
案例三：昆山某住宅項目，發(fā)包商拆遷延遲，中標之后工程延期開工四個月，因材料價格上漲、工程停窩工等給承包商帶來一定損失，江舟公司以材料價格上漲等事實，向發(fā)包商成功索賠1100多萬元，雙方以補充協(xié)議形式明確了增補價款。
案例分析
第一、第二個案例中，承包商都陷入了發(fā)包商的陷阱，無法證明索賠依據(jù)的存在。
案例一分析：
承包商敗訴主要是因為承包商缺乏證據(jù)證明緩建事實的存在。盡管，事實上發(fā)包商向承包商發(fā)出了口頭緩建令，但是由于舉證責任在承包商，承包商需要承擔舉證不能的責任，承包商沒有證據(jù)證明發(fā)包商發(fā)出了緩建令，法官最終也只能判承包商敗訴。也許承包人會感到委屈，明明發(fā)包商向承包商發(fā)出了緩建命令，為什么法官不予采納？
這就是客觀事實與法律事實的區(qū)別。客觀事實是不依賴人們的認識的事實真相，法律事實是依照法律程序、被合法證據(jù)證明了的案件事實。有時法律真實幾乎等同于客觀真實，但有時候又與客觀真實完全相悖。法官判案所依據(jù)的是法律事實而不是客觀事實，而法律事實需要證據(jù)來證明。簡單的說，客觀事實就是真相，法律事實就是有證據(jù)證明的事實。
案例一充分暴露出了該承包商證據(jù)意識的欠缺。建筑法第58條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工……施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計”。建設(shè)工程施工合同示范文本（GF1999-02-01）第29.2條約定，“因承包人擅自變更設(shè)計發(fā)生的費用和由此導致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延”。所以，沒有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會議紀要，承包方憑經(jīng)驗或者發(fā)包商的口頭指令進行工程變更就存在風險。
案例二分析：
承包商敗訴的原因在于簽證被發(fā)包商的其他證據(jù)所推翻，陷入了發(fā)包商設(shè)置的陷阱。這里，可能承包商會有疑惑，簽證怎么能夠被推翻？實際上這種觀點是對《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的錯誤理解，司法解釋第十九條實質(zhì)在于“實事求是”四個字，也就是說，發(fā)包人同意施工，工程量實際發(fā)生的，沒有簽證也確認。工程量實際沒有發(fā)生的，有簽證也不能作為工程量認定依據(jù)。
實際上，簽證作為發(fā)承包雙方就支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，只是一種證據(jù)，一種比較有效的大家公認的證據(jù)，但它所證明的法律事實是可以被別的證據(jù)所推翻的。
案例三分析：
案例三中，發(fā)包商本來想采取簽證的方式確認增補價款，經(jīng)咨詢顧問律師后，律師建議采取由雙方公司蓋章確認的補充協(xié)議這一更為有效的證據(jù)明確增補價款。
實踐中，律師一般建議單張簽證不得大于單位工程造價的0.5%，累計簽證的價款不得大于單位工程造價的10%，否則須由雙方以合同或者補充合同的形式加以確認。因為簽證只是索賠的證據(jù)之一，盡管其比較有力，但是，只要是證據(jù)就有可能被別的證據(jù)所推翻，而由雙方蓋章的協(xié)議直接對索賠價款進行約定，除非合同無效，否定不會被推翻。
事實上，從承包人簽證到發(fā)包人賠償損失的整個流程是：簽證--證明索賠事實的存在--賠償，而由雙方以協(xié)議形式對索賠價款直接約定到發(fā)包商賠償?shù)牧鞒淌牵核髻r事實實際存在--賠償。第二種方法比第一種方法減少了一個流程，即由簽證證明索賠事實存在這個過程，該律師即是從案例二中得到警示從而有意識的避免承包商不必要的風險。
律師建議
一、承包商注意保留索賠事項涉及的證據(jù)，實踐中主要是發(fā)包商的指令、設(shè)計單位下達的修改通知單、發(fā)包商或監(jiān)理單位簽署確認的會議紀要等。沒有依據(jù)，承包人的變更索賠難于得到支持。
二、承包商在其就索賠依據(jù)獲得簽證后，依然需要主動對有關(guān)事實進行證據(jù)固定，例如在簽證前后拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中還應該有效地攝入人證、物證和日期等，以確保證據(jù)的證明力。
三、針對簽證價款較大的索賠事項，承包商最好通過合同或者補充協(xié)議的形式對索賠價款進行直接約定，以此固定索賠事實已存在的證據(jù)。
