文/史劍琴 北京林鑫沃邦律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人
本文為作者向無訟閱讀供稿，轉(zhuǎn)載需注明出處
1999版《建筑工程施工合同(示范文本)》施工合同范本實施之后，在建設(shè)工程領(lǐng)域出現(xiàn)了許多問題，比如說，借用資質(zhì)掛靠施工的問題、非法轉(zhuǎn)包和違法分包、黑白合同的問題、拖欠工程款的問題等等。這些問題，已經(jīng)在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)達(dá)到了泛濫成災(zāi)的嚴(yán)重程度。我們處理過的施工合同糾紛案件，最少有四分之二以上存在工程轉(zhuǎn)包或者是借用資質(zhì)掛靠施工的現(xiàn)象。
對于這些問題，新版施工合同范本有針對性的設(shè)置了相應(yīng)的合同條款，力爭進行規(guī)范。新版施工合同在通用條款3.2“項目經(jīng)理”一節(jié)中規(guī)定，“項目經(jīng)理應(yīng)是承包人正式聘用的員工，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交項目經(jīng)理與承包人之間的勞動合同，以及承包人為項目經(jīng)理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的，項目經(jīng)理無權(quán)履行職責(zé)，發(fā)包人有權(quán)要求更換項目經(jīng)理，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)”。
這項規(guī)定同樣適用于承包人派駐施工現(xiàn)場的主要工程技術(shù)人員和工程管理人員。為了保證項目經(jīng)理的穩(wěn)定性和工程實施的連續(xù)性，防止掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包的情形出現(xiàn)，保證工程質(zhì)量和安全，項目經(jīng)理及工程技術(shù)人員應(yīng)是承包人正是聘用是員工，兩者存在勞動關(guān)系，即項目經(jīng)理及工程技術(shù)人員與承包人簽訂了合法有效的勞動合同，且承包人為他們繳納了社會保險，此外，根據(jù)法律規(guī)定，項目經(jīng)理應(yīng)該具有滿足項目條件的建筑師執(zhí)業(yè)資格，對項目經(jīng)理任職資格的嚴(yán)格限定也是防止承包人轉(zhuǎn)變工程的一項重要措施。
為了保證項目經(jīng)理的穩(wěn)定性和工程實施的連續(xù)性，防止掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包的情形出現(xiàn)，在司法實踐中判斷是否存在工程轉(zhuǎn)包和借用資質(zhì)掛靠施工的事實。應(yīng)從四個方面進行考察：
第一、看項目經(jīng)理建造師的個人資質(zhì)是否在承包人的建筑公司備案；
第二、看承包人與項目經(jīng)理及現(xiàn)場主要管理人員之間是否簽訂了勞動合同，承包人是否為他們繳納了社會保險；
第三、看承包人與現(xiàn)場實際施工人之間是否存在統(tǒng)一的財務(wù)管理制度，有的承包人提供的收款賬戶，就是項目經(jīng)理的個人賬戶；
第四、看用于施工的主要機械設(shè)備是否為承包人單位自有。依據(jù)法律規(guī)定，無論是轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人、掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量和工期延誤都要向發(fā)包人承擔(dān)共同連帶責(zé)任。
