股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權或股份的事實。此類現(xiàn)象在資本市場中比較常見，主要原因有：因規(guī)避法律某些強制性規(guī)定（外商投資批準、股東人數(shù)限制、股東身份適格）；或因實際投資人規(guī)避關聯(lián)交易、同業(yè)競爭；或因通過代持設立多家公司相互擔保融資等。
針對實際出資人與名義出資人之間簽訂代持協(xié)議的效力問題，《公司法》司法解釋（三）（2014年修正）第24條第1款明確規(guī)定，如無《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的法定情形，人民法院應當認定協(xié)議有效。該條司法解釋雖肯定了股權代持協(xié)議的法律效力，確認了委托持股本身的合法性，但并不意味著也確認了實際投資人的合法股東地位。
根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第13條規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛?！绷硗?，《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則》第2章第1條規(guī)定，申請在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌的企業(yè)必須“股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)”。如今“股權清晰”已成為證監(jiān)會禁止上市公司，或股轉公司禁止非公眾上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的合法依據(jù)。
何為“股權清晰”？它是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。因此，在企業(yè)IPO或掛牌新三板的股改階段，律師通常都會建議對股權代持現(xiàn)象予以清理。實際上，無論股份公司是否上市或上新三板，亦或者是有限責任公司，股權代持現(xiàn)象對實際出資人（隱名股東）、委托持股人（隱名股東）或公司本身都存在許多風險點。
對隱名股東（實際出資人）的風險
股權代持協(xié)議被認定無效：公務員為規(guī)避身份障礙委托他人代為持股，該代持協(xié)議很可能以“以合法形式掩蓋非法目的”的情形而被認定無效。
顯名股東濫用股東權利：濫用股份轉讓權、資產(chǎn)收益權、股東會臨時召集請求權或自行召集權、參與重大決策權和選擇管理者的權利、公司剩余財產(chǎn)分配權等。
顯名股東擅自處分股東權利：擅自轉讓、出質、質押股權。
顯名股東被采取強制措施：代持股份被財產(chǎn)保全或者被強制執(zhí)行）顯名股東個人原因。（陷入離婚訴訟或者死亡，股權將被分割或繼承。
顯名股東拒不轉交投資收益：利益驅使下的道德風險。
隱名股東無法顯名：股東地位無法得到恢復，無法向公司主張投資權益。
對顯名股東（委托持股人）的風險
顯名股東承擔出資不實責任：實際出資人出資不到位，顯名股東面臨履行公司出資義務的風險。
顯名股東承擔公司債務的風險：作為登記股東，有可能成為公司債權人追償?shù)膶ο蟆?/span>
顯名股東遭事后追償：委托表決行為不被認可，遭隱名股東事后追償。
顯名股東轉讓股權給隱名股東時，存在納稅風險：顯名股東轉讓股權給隱名股東時，變更公司股權登記僅為形式變更，因此項變更不產(chǎn)生股權轉讓所得，則轉讓方無需繳納企業(yè)所得稅/個人所得稅。但實踐操作中，顯名股東往往因缺乏足夠證據(jù)證明該轉讓基于股權代持，則顯明股東作為股權轉讓方應就轉讓所得納稅。
對被持股公司的風險
公司在資本市場融資面臨法律障礙：IPO或新三板掛牌均要求公司股權清晰，若在上市或掛牌前未進行充分的信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉，可能會對上市或掛牌造成法律障礙；即便上市或掛牌成功，代持現(xiàn)象被發(fā)現(xiàn)也會面臨被證監(jiān)會或股轉公司調查或處罰的風險。
公司某些經(jīng)營行為受限制：2001年5月成立的寶盈基金系“老十家”基金公司之一，2010年寶盈基金被查出中鐵信托委托成都工業(yè)投資集團有限公司代持26%的股權長達6年之久而從未披露，故因違反內資基金公司大股東持股不得超過49%的規(guī)定，寶盈基金被證監(jiān)會暫停發(fā)行新基金長達3年之久。
來源：財網(wǎng)天地 作者：趙靖
