小議強制執(zhí)行公證條款的設(shè)定
北京市方圓公證處 周惠媛
以給付財物為內(nèi)容的債權(quán)文書，如果載明了債務(wù)人、擔保人承諾自己不履行或不完全履行合同約定的對等給付、擔保義務(wù)，無需經(jīng)過法院訴訟程序直接接受強制執(zhí)行，該債權(quán)文書經(jīng)公證其自愿接受強制執(zhí)行的承諾生效，該公證事項即為賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證。強制執(zhí)行效力是公證所具有的三個基本效力之一，該效力通過賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力和簽發(fā)執(zhí)行證書展現(xiàn)。如何賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力，實務(wù)中一般是通過簽署補充協(xié)議或者在合同中添加強制執(zhí)行公證條款（或者將強制執(zhí)行公證條款黏貼在合同中）兩種方式，其中添加強制執(zhí)行公證條款因其方便操作的特點，被公證機構(gòu)廣泛采用。強制執(zhí)行公證條款的設(shè)定直接關(guān)系到債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力，是辦理強制執(zhí)行公證的基礎(chǔ)，有必要對該問題進行探討和梳理。
一、能夠被賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的條件和范圍
2000年9月最高人民法院司法部發(fā)布《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下稱《聯(lián)合通知》）第1條、第2條對于公證機關(guān)可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的條件和范圍進行了規(guī)定。
從第1條1可見，能夠被賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的特質(zhì)有兩個：一是債權(quán)文書中債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容（一般常見的是貨幣）無疑義；二是債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。
第2條2對能夠被賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍采用列舉加兜底的方式，因界定不明確，公證界曾對擔保合同能否被賦予強制執(zhí)行效力爭論不止。2008年4月23日中國公證協(xié)會發(fā)布的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》（以下稱《指導(dǎo)意見》）第二條規(guī)定，“當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應(yīng)當由債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機構(gòu)提出。涉及第三人擔保的債權(quán)文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔保人，下同）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應(yīng)當向公證機構(gòu)提出申請?！?014年9月18日，最高人民法院在答復(fù)山東省高院的[2014]魯執(zhí)復(fù)議字第47號批復(fù)中明確指出，“人民法院對公證債權(quán)文書的執(zhí)行監(jiān)督應(yīng)從債權(quán)人的債權(quán)是否真實存在并合法，當事人是否自愿接受強制執(zhí)行等方面進行審查。現(xiàn)行法律、司法解釋并未對公證債權(quán)文書所附擔保協(xié)議的強制執(zhí)行作出限制性規(guī)定，公證機構(gòu)可以對附有擔保協(xié)議債權(quán)文書的真實性與合法性予以證明，并賦予強制執(zhí)行效力?！贝伺鷱?fù)對于擔保合同賦予強制執(zhí)行效力可謂是一把尚方寶劍，賦予擔保合同強制執(zhí)行效力再無爭議。另外一個懸而未決的問題是，擔保書（保函）能否被賦予強制執(zhí)行效力。主流觀點認為，賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力只能是賦予合同強制執(zhí)行效力，而擔保書（保函）屬于單方法律行為，不屬于能夠被賦予強制執(zhí)行效力的范圍。筆者認為該觀點值得商榷。首先，債權(quán)文書并非一個法律術(shù)語，并不特指合同而排除單方法律行為。其次，《擔保法》解釋第二十二條第一款規(guī)定，“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。”故此，對擔保書（保函）賦予強制執(zhí)行效力應(yīng)該沒有障礙。從實務(wù)操作層面看，對于擔保書（保函）賦予強制執(zhí)行效力也得到了法院的支持。
二、強制執(zhí)行公證條款的必備要素
（一）明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系
債權(quán)人、債務(wù)人、擔保人明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系是賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的先決條件，應(yīng)當在強制執(zhí)行公證條款中予以明示。一般的借貸關(guān)系中，債權(quán)人基于主合同履行完金錢給付義務(wù)后，債權(quán)人即構(gòu)成對債務(wù)人、擔保人的單方債權(quán)；反擔保領(lǐng)域中，保證人因承擔擔保責任而支付代償款項后即成為反擔保關(guān)系中的債權(quán)人，構(gòu)成對債務(wù)人、反擔保人的單方債權(quán)；信托、資管、基金等領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)出的各種各樣的合同安排，比如股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同、股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同、特定資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同、應(yīng)收賬款和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及回購合同等等，雖然表面上看是雙務(wù)合同，但其本質(zhì)是融資行為，與一般的借貸關(guān)系并無二致，即債權(quán)人基于主合同履行完金錢給付義務(wù)后，債權(quán)人即構(gòu)成對債務(wù)人、擔保人的單方債權(quán)。
（二）各方承諾
債務(wù)人、擔保人明確承諾不履行、不完全履行合同項下的還款、擔保義務(wù)或履行不適當，愿意接受依法強制執(zhí)行，債權(quán)人有權(quán)直接向公證處申請簽發(fā)執(zhí)行證書。債權(quán)人可持強制執(zhí)行公證書、執(zhí)行證書等向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，無需經(jīng)過訴訟程序，債務(wù)人、擔保人自愿接受人民法院的強制執(zhí)行措施，并放棄一切抗辯權(quán)。這是強制執(zhí)行公證條款的核心內(nèi)容，沒有這個內(nèi)容就不能稱之為賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證。
（三）明確核實程序
1、核實方式
《聯(lián)合通知》第5條3要求公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當審查債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。如何確定債務(wù)人、擔保人有無疑義，接受公證機構(gòu)詢問顯然不現(xiàn)實?！吨笇?dǎo)意見》要求對債務(wù)人、擔保人不履行或者不適當履行債務(wù)的核實方式做出約定，并建議采用“公證處信函核實”或者“公證處電話（傳真）核實”等核實方式。因此在強制執(zhí)行公證條款中須對核實方式進行確定。
2、限期舉證
為防止舉證久拖不決，建議在強制執(zhí)行公證條款中約定債務(wù)人、擔保人如有異議，應(yīng)自公證處撥打核實電話之日或核實信函發(fā)出之日起5個或7個工作日內(nèi)，向公證處書面舉證，如不能舉證或證據(jù)不足以支持其主張，則視為債務(wù)人、擔保人確認不履行或不完全履行的事實如債權(quán)人主張，公證處可依法為債權(quán)人出具執(zhí)行證書。
3、通知義務(wù)的履行和抗辯
針對債務(wù)人、擔保人可能惡意抗辯未接到公證處核實電話或未收到核實信函，建議在強制執(zhí)行公證條款中約定明確的聯(lián)系人、通信地址和聯(lián)系電話，如上述聯(lián)系方式發(fā)生變更時，應(yīng)及時將變更通知送達至公證處承辦公證員并取得回執(zhí)。否則，不論債務(wù)人、擔保人是否接到公證處核實電話或是否收到核實信函，均視為債務(wù)人、擔保人已收悉并自愿放棄對債權(quán)人、公證處所負通知義務(wù)的抗辯權(quán)。
（四）爭議解決條款
債權(quán)文書出現(xiàn)爭議的解決機制由當事人在債權(quán)文書中約定，如在債權(quán)文書中約定有強制執(zhí)行公證條款，須明確強制執(zhí)行公證條款優(yōu)先于爭議解決條款適用。
最高人民法院在2008年12月8日發(fā)布的《關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》指出，“根據(jù)民事訴訟法第二百一十四條（新民訴法第二百三十八條）和公證法第三十七條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。”可以看出具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書是不可訴的。這是支持具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書不可訴的法律依據(jù)。并將具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的當事人、公證事項的利害關(guān)系人另行提起訴訟的條件限定為具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書被人民法院裁定不予執(zhí)行。筆者認為，該規(guī)定的范圍過于狹窄，公證實務(wù)中也常有債權(quán)人申請簽發(fā)執(zhí)行證書而公證處不予簽發(fā)的情形。如果按照現(xiàn)行法律規(guī)范，如公證機構(gòu)不予簽發(fā)執(zhí)行證書根本不可能走到執(zhí)行程序，也就不能被法院裁定不予執(zhí)行，在此情形下債權(quán)人將喪失救濟途徑。因此建議在強制執(zhí)行公證條款中約定，公證機構(gòu)經(jīng)審查向債權(quán)人出具不予出具執(zhí)行證書的書面決定后，則各方可適用本合同爭議解決條款解決糾紛。
三、強制執(zhí)行公證條款的選擇要素
強制執(zhí)行公證條款除上述必備要素外，仍有一些特殊情形值得關(guān)注，公證員可在實務(wù)中根據(jù)當事人的具體情況加以選擇。
1、委托貸款借款合同的特別約定
根據(jù)銀行業(yè)管理部門的有關(guān)規(guī)定，允許企業(yè)作為委托人通過銀行向借款人進行委托貸款。實務(wù)中會涉及多個合同，比如委托人、銀行和借款人之間簽署的《委托貸款借款合同》、委托人和銀行之間簽署的《委托貸款合同》、委托人與借款人之間簽署的《還款協(xié)議》等等。因委托貸款關(guān)系涉及三方，建議盡量賦予三方簽署的《委托貸款借款合同》強制執(zhí)行效力4。在委托貸款關(guān)系的三方當事人中，銀行一般僅負有通知、提醒和監(jiān)管職責，不承擔任何實體義務(wù)，因此銀行對借款人是否違約不關(guān)注，對后期執(zhí)行也沒有動力參與。因此對于委托貸款借款合同添加的強制執(zhí)行公證條款中可以約定，銀行（貸款人）認可委托人可單方申請辦理一切與申請出具執(zhí)行證書有關(guān)的事務(wù)（包括但不限于提出公證申請、履行公證手續(xù)、進行債務(wù)核實、簽署公證文件、向法院申請執(zhí)行等）。實務(wù)中，如委托人申請簽發(fā)執(zhí)行證書，銀行再另外出具一份聲明文件確認更為穩(wěn)妥。
2、舉證責任的分配
《指導(dǎo)意見》要求當事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當事人的舉證責任做出約定。因此可在強制執(zhí)行公證條款中約定，債權(quán)人對履行了金錢給付義務(wù)的事實承擔舉證責任；債務(wù)人、擔保人對履行支付義務(wù)、擔保義務(wù)的事實承擔舉證責任。該分配原則符合一般舉證原則，故為選擇要素。
3、特殊情形導(dǎo)致的核實不能
如債務(wù)人、擔保人的利害關(guān)系人舉證證明債務(wù)人、擔保人死亡或宣告死亡（終止）時，應(yīng)中止出具執(zhí)行證書，待確定繼承人（權(quán)利義務(wù)繼受人）并明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系后，再行啟動出具執(zhí)行證書的程序。如因債務(wù)人、擔保人的繼承人（權(quán)利義務(wù)繼受人）無法配合公證機構(gòu)進行核實而導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系不清，公證機構(gòu)則作出不予出具執(zhí)行證書的書面決定。此類情形發(fā)生概率較低，可選擇約定。
4、關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓
2006年8月15日《司法部關(guān)于經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書問題的批復(fù)》（司復(fù)[2006]13號）指出，債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書。如果有必要，可以在強制執(zhí)行公證條款中予以明確，起到告知當事人的作用。
5、公證費的負擔
為明確費用負擔，可以在強制執(zhí)行公證條款中約定由哪一方繳納公證費。
強制執(zhí)行公證條款的設(shè)定不僅要符合法律規(guī)范，更要為后期簽發(fā)執(zhí)行證書做好前置鋪墊工作。執(zhí)行證書簽發(fā)后，公證員有必要跟蹤執(zhí)行證書的使用效果，進而優(yōu)化強制執(zhí)行公證條款。此外，公證員要密切關(guān)注執(zhí)行方面的法律規(guī)范，研究執(zhí)行案例，為當事人提供更專業(yè)、更周到的公證延伸服務(wù)。
注釋：
1一、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當具備以下條件：
（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；
（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；
（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。
2二、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍： （一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同； （二）賒欠貨物的債權(quán)文書； （三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。
3五、公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當注意審查以下內(nèi)容： （一）不履行或不完全履行的事實確實發(fā)生；（二）債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；（三）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。
4最高人民法院（2011）執(zhí)監(jiān)字第180號執(zhí)行裁定書中，對賦予委托人和借款人之間簽署的《委托貸款合同》強制執(zhí)行效力亦予以支持。
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