文/潘波 黃娟 北京國楓律師事務所
本文原載于微信公眾號國楓律師事務所
我國的融資租賃業(yè)務主要分為金融租賃、內(nèi)資租賃以及外商投資租賃，三者分別適用銀監(jiān)會《金融租賃公司管理辦法》（以下稱“《金融租賃辦法》”）、商務部《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》（以下稱“《內(nèi)資租賃辦法》”）和《外商投資租賃業(yè)管理辦法》（以下稱“《外資租賃辦法》”）。本文主要對資產(chǎn)證券化業(yè)務中，融資租賃債權作為基礎資產(chǎn)入池需關注的法律問題及盡職調(diào)查方法進行總結(jié)。
一、租賃債權的真實性、合法性及權利歸屬
1、出租人已合法取得租賃標的物的所有權
《中華人民共和國合同法》（以下稱“《合同法》”）第二百四十二條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！薄督鹑谧赓U辦法》第三十二條亦規(guī)定：“金融租賃公司應當合法取得租賃物的所有權?！庇纱丝梢姡鲎馊讼虺凶馊顺鲎獠⑷〉米赓U債權的前提是出租人已經(jīng)合法取得了標的物的所有權，即標的物已經(jīng)完成了交付、登記。另外，根據(jù)《內(nèi)資租賃辦法》第十八條，“若租賃物不屬于需要登記的財產(chǎn)類別，鼓勵融資租賃企業(yè)在商務主管部門指定的系統(tǒng)進行登記，明示租賃物所有權?！?/p>
需要注意的是，售后回租業(yè)務需關注交付的形式是否為占有改定以及轉(zhuǎn)讓合同是否明確以占有改定的方式完成標的物的交付。
2、融資租賃合同的有效性及租賃物的交付使用
融資租賃合同是出租人取得租賃債權的合法依據(jù)，融資租賃合同的有效性及租賃物已經(jīng)完成交付使用是租賃債權合法有效的前提。
（1）融資租賃合同的有效性
融資租賃合同的有效性包括兩個方面，一是當事人之間構(gòu)成融資租賃權利義務關系，二是融資租賃合同不存在無效的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱“《融資租賃合同解釋》”）第一條第一款規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當事人的合同權利和義務，對是否構(gòu)成融資租賃法律關系作出認定?！?/p>
關于標的物的性質(zhì)。《金融租賃辦法》第四條規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，銀監(jiān)會另有規(guī)定的除外?！币虼?，在建工程、無形資產(chǎn)（如土地使用權、知識產(chǎn)權）不能成為金融租賃的標的物?！秲?nèi)資租賃辦法》第十條規(guī)定：“融資租賃企業(yè)開展融資租賃業(yè)務應當以權屬清晰、真實存在且能夠產(chǎn)生收益權的租賃物為載體?！备鶕?jù)該條，無法返還原物的消耗品不能作為融資租賃交易的標的物，如添附于房屋建筑物的裝修材料在使用后無法證明其物的獨立性。根據(jù)《外資租賃辦法》第六條，外商投資融資租賃的標的物僅限于動產(chǎn)、交通工具及其附帶的軟件、技術等無形資產(chǎn)。
關于標的物的價值與租金的構(gòu)成。根據(jù)《合同法》第二百四十三條、《金融租賃辦法》第三十六條及《內(nèi)資租賃辦法》第二十一條之規(guī)定，融資租賃合同的租金應當考慮租賃物的價值、其他成本及合理利潤；售后回租業(yè)務中，租賃物的買入價格應有合理的、不違反會計準則的定價依據(jù)作為參考，不得低值高買。另外，根據(jù)《外資租賃辦法》第六條，附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財產(chǎn)價值的二分之一。
關于當事人的合同權利和義務。融資租賃合同當事人的權利義務需符合《合同法》第二百三十七條的規(guī)定，即“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金”。
只有符合上述條件，當事人之間的融資租賃權利義務關系才存在。當事人之間構(gòu)成融資租賃關系后，如果融資租賃合同不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的法定無效情形的，則可以認定融資租賃合同生效。如果融資租賃權利義務關系不成立，但構(gòu)成其他法律關系，則根據(jù)《融資租賃合同解釋》第一條第二款的規(guī)定，應按照其實際構(gòu)成的法律關系處理。
（2）租賃物的交付使用
租賃物的交付使用是出租方履行融資租賃合同的主要義務。另外，對于特定租賃物（如特種設備），使用單位應當取得行政許可（如使用登記證書），并交付承租人。未取得行政許可的，雖然根據(jù)《融資租賃合同解釋》第三條的規(guī)定并不影響融資租賃合同的效力，但是會影響承租人的正常使用。如果因未取得行政許可而影響承租人正常使用的，則會影響融資租賃合同的正常履行，從而影響出租方租賃債權的實現(xiàn)。
3、租賃物是否根據(jù)相關規(guī)定進行了登記公示
由于物權優(yōu)先于債權，若發(fā)生第三人善意取得的情形時，出租人的權益容易受到侵害。因此，律師需關注出租人是否已在租賃物的顯著位置作出標識，出租人是否在全國融資租賃企業(yè)管理信息系統(tǒng)或者中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)對租賃物進行登記公示，出租人是否根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定對租賃物占有進行登記，如光船租賃權的登記，又如《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定“根據(jù)租賃期限為六個月以上的租賃合同占有民用航空器的權利”需向國務院民用航空主管部門辦理權利登記。根據(jù)《融資租賃合同解釋》第九條之規(guī)定，已采取相關登記公示措施的租賃物可以對抗第三人主張物權的善意取得。
4、租賃債權是否屬于負面清單范疇
根據(jù)《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》，基礎資產(chǎn)范圍實施負面清單管理。律師需根據(jù)《資產(chǎn)證券化業(yè)務基礎資產(chǎn)負面清單指引》列舉的情形對租賃債權進行逐項核查并排除。
（1）根據(jù)《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》，“政府對投資者或特別目的公司按約定規(guī)則依法承擔特許經(jīng)營權、合理定價、財政補貼等相關責任，不承擔投資者或特別目的公司的償債責任”。在基礎設施及其附屬設備的融資租賃業(yè)務中，如果涉及地方政府作為直接或間接債務人的情形時，則需關注是否屬于PPP模式，以及社會資本獲得投資回報的資金來源。根據(jù)《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》的規(guī)定，使用者付費屬于政府授予的特許經(jīng)營權，可行性缺口補助屬于財政補貼，該兩種PPP模式下的相關資產(chǎn)可以作為基礎資產(chǎn)。
（2）根據(jù)《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》，地方政府融資平臺公司要逐步進行清理規(guī)范并剝離融資功能，“學校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司”。在融資租賃業(yè)務中，如果承租人為地方政府參與出資設立的公司并使用租賃財產(chǎn)，則需關注該公司是否為地方融資平臺，同時需核查租賃財產(chǎn)是否屬于公益財產(chǎn)。如果是，則不宜納入基礎資產(chǎn)。
（3）融資租賃債權不屬于收益權，且有穩(wěn)定的租金收入，故不屬于產(chǎn)生現(xiàn)金流的能力具有較大不確定性的資產(chǎn)。
（4）融資租賃債權的存在以承租人使用資產(chǎn)為前提，故不存在空置或者承租在建工程的情形。
（5）融資租賃債權可以直接產(chǎn)生租金收入，并非僅依托處置資產(chǎn)才能產(chǎn)生現(xiàn)金流的基礎資產(chǎn)。
（6）融資租賃債權并非業(yè)務形態(tài)屬于不同類型且缺乏相關性的資產(chǎn)組合。
（7）融資租賃合同屬于《合同法》規(guī)定的合同類型之一，未違反相關法律法規(guī)或政策規(guī)定。
（8）融資租賃債權并非信托計劃受益權。
二、租賃債權的權利負擔情況
對權利負擔的核查主要包括是否存在抵押、質(zhì)押、權屬爭議或被司法機關查封、扣押或所有權存在瑕疵等，是否涉及訴訟、仲裁以及行政處罰而可能影響租賃債權實現(xiàn)的情況。不僅需要關注租賃債權本身是否存在權利負擔，還需關注租賃物是否存在權利負擔。如果租賃債權本身存在權利負擔的，則需采取措施解除該權利負擔或通過相關安排在原始權益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)移基礎資產(chǎn)時能夠解除相關權利負擔。如果租賃物存在權利負擔的，則需核查第三方權利人是否為出租人或其關聯(lián)方并核查該權利負擔是否會間接影響租賃債權。根據(jù)《金融租賃辦法》第三十四條及《內(nèi)資租賃辦法》第二十條第一款，在售后回租業(yè)務中，承租人必須對標的物擁有真實的處分權，且標的物不得存在已設置任何抵押、權屬存在爭議或已被司法機關查封、扣押或所有權存在瑕疵的情形。
三、租賃債權轉(zhuǎn)讓的合法有效性
1、租賃合同是否存在限制出租人轉(zhuǎn)讓合同權利的條款
主要核查融資租賃合同中是否存在禁止出租人轉(zhuǎn)讓合同權利的條款，或者存在需承租人同意才能轉(zhuǎn)讓合同權利的條款。若存在，需對合同進行修改或者由承租人出具明確同意的書面意見。
2、是否已經(jīng)履行了通知債務人（承租人）的程序
根據(jù)《合同法》第八十條，“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力”。根據(jù)該條，債權轉(zhuǎn)讓無需取得債務人的同意即可在原債權人與受讓人之間生效，但如果未通知債務人，則受讓人不能直接向債務人主張債權，債務人仍然可以向原債權人履行義務。據(jù)此，在租賃債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署后，建議由原債權人與受讓人以書面方式共同將租賃債權轉(zhuǎn)讓事宜通知債務人，并保留相關資料作為通知義務履行的證據(jù)。
實務中存在原債權人基于各種考慮（例如專項計劃能否成立尚存在不確定性等）而不同意履行或不即時履行通知義務的情形。在此情形下，律師應當說明租賃債權轉(zhuǎn)讓需在通知債務人后方對其生效。此外，專項計劃方案應當對因此可能導致的風險作出完善安排，在原債權人（作為資產(chǎn)服務機構(gòu)）償付能力、履約信用、主體信用等級等發(fā)生或預期將發(fā)生重大不利變化時，由原債權人與受讓人即刻履行對債務人的通知程序，并更改債務人償付債務的現(xiàn)金流支付路徑，以保障專項計劃及投資者的合法權益不因原債權人（作為資產(chǎn)服務機構(gòu)）的不利變化而面臨重大風險。
四、風險隔離的效果
由于享有租賃物的所有權是開展融資租賃業(yè)務的前提，并非取得租賃債權的前提，同時租賃債權屬于合同債權的一種，故租賃債權可以單獨作為基礎資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓而不必同時轉(zhuǎn)讓租賃物。盡管如此，如果租賃物的所有權不納入基礎資產(chǎn)，則對于專項計劃來說會存在風險，特別是真實出售與破產(chǎn)風險隔離問題。由于租賃物的所有權仍然屬于出租人，如果出租人破產(chǎn)，租賃物可能會被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，從而影響租賃債權的實現(xiàn)。因此，在成立專項計劃時，可以采取以下措施防范相關風險：
（1）通過全國融資租賃企業(yè)管理信息系統(tǒng)或者中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)進行租賃物登記；
（2）由原始權益人（出租人）設置監(jiān)管賬戶，租金直接通過監(jiān)管賬戶劃轉(zhuǎn)至專項計劃賬戶；
（3）設置租賃物轉(zhuǎn)讓給專項計劃的觸發(fā)事件，如原始權益人（出租人）的主體信用評級低于某個等級時，應將租賃物轉(zhuǎn)移給專項計劃；
（4）引進第三方全額擔保的外部信用增級措施，對原始權益人（出租人）的破產(chǎn)風險進行擔保。
五、其他需關注的法律問題
1、租賃物的瑕疵擔保責任
根據(jù)《合同法》第二百四十四條以及《融資租賃合同解釋》第六條的規(guī)定，承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的，則出租人需對租賃物的瑕疵承擔責任且可能成為承租人拒絕支付租金的理由。
在法律盡職調(diào)查過程中，律師需核查融資租賃合同是否明確由承租人自行選擇租賃物或者承租人是否已出具自行選擇租賃物的書面文件。
2、租賃物的風險承擔
根據(jù)《融資租賃合同解釋》第七條，租賃物毀損、滅失的風險原則上由承租人承擔，但當事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。因此，在法律盡職調(diào)查過程中，律師需關注融資租賃合同對風險承擔的約定以及相關法律的特殊規(guī)定。
3、租賃物的投保情況
主要關注是否為租賃物購買保險和保險費的承擔方、受益人以及保險理賠金的處置方式。同時，需關注保險理賠金是否也納入基礎資產(chǎn)以及受益人的變更問題。
4、租賃合同是否存在擔保條款
主要關注融資租賃合同是否存在承租人或第三方為租金支付義務提供履約保證金或保證擔保，以及相關附屬擔保權益是否納入基礎資產(chǎn)?！吨腥A人民共和國擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！币虼?，若第三人提供保證擔保的，律師需核查保證合同（或保證條款）是否存在債權人轉(zhuǎn)讓債權將影響保證人履行保證義務的約定。
5、提前退租情形
需關注融資租賃合同是否允許承租人提前退租以及提前退租是否需支付違約金、租賃物的處置方式及對基礎資產(chǎn)的影響，以及歷史上提前退租的發(fā)生情況。
6、租賃期限屆滿后租賃物的處置條款
若融資租賃合同的租賃期限在專項計劃存續(xù)期內(nèi)屆滿的，需關注合同中對于租賃期限屆滿后租賃物的處置條款，是否存在影響租金支付義務的情形，以及歷史上承租人與出租人對租賃物的處置情況。
7、租賃物是否存在轉(zhuǎn)租的情況
需關注租賃物的實際使用人是否為租賃合同的承租人，是否存在禁止轉(zhuǎn)租條款而承租人擅自轉(zhuǎn)租的情形，是否存在需出租人同意才能轉(zhuǎn)租的條款。同時，若存在轉(zhuǎn)租的情形，需關注次承租人的信用情況及履約能力。
