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2016年5月18日，蘇州市國土資源局發(fā)布《蘇州市區(qū)國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓補充公告》，宣布經(jīng)市政府批準(zhǔn)，對擬定于5月23日掛牌出讓的10宗地塊設(shè)定最高報價，對報價超過最高報價的，終止土地出讓，競價結(jié)果無效。2016年5月23日，該10宗地塊進行網(wǎng)上競拍，其中兩幅地塊因超過國土資源局設(shè)置的最高價而遭遇流拍。該種情形與我國股市曾經(jīng)推出的“熔斷”機制非常相似。
蘇州此次的土地限價其實并非首創(chuàng)，早在2010年，北京市就在全國首開先河，以“限房價、競地價”方式出讓了房山區(qū)長陽鎮(zhèn)的一地塊。2012年7月19日，國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于進一步嚴格房地產(chǎn)用地管理鞏固房地產(chǎn)市場調(diào)控成果的緊急通知》【國土資電發(fā)﹝2012）87號】中明確要求，市縣國土部門“對預(yù)判成交價創(chuàng)歷史總價最高，或單價最高，或溢價率超過50%的房地產(chǎn)用地，包括商服、住宅或商住綜合，要及時調(diào)整出讓方案，采用‘限房價、競地價’或配建保障房、公共設(shè)施等辦法出讓土地。”此后，北京于2013年采取“限房價、競地價”方式出讓一宗地塊，該宗地居住用途建筑規(guī)模中，5.15萬平方米用于建設(shè)公共租賃住房。另外，杭州也出臺了類似政策，就是在每塊掛牌出讓的住宅用地文件中規(guī)定了最高溢價率，并明確現(xiàn)場競價達到溢價率上限后就不再競價，而轉(zhuǎn)為競保障房面積的規(guī)則。廣州、南京等地也在采取類似北京、杭州的方式出讓土地。
雖然上述政策的出臺是為了防止土地價格過高而導(dǎo)致房價不斷上漲，目的在于調(diào)控火熱的房地產(chǎn)市場。這里，我們姑且不去考慮該等政策對房地產(chǎn)市場的調(diào)控效果和作用，而僅就該等行為的合法性做進一步的探討。
一、土地“招拍掛”行為屬于民事行為還是行政行為之爭議
實質(zhì)上，要判斷土地“招拍掛”限定最高價競價的合法性，就必須明確了解土地的“招拍掛”行為屬于何種法律屬性，進而分析是否違反了相關(guān)的法律規(guī)定。就通常而言，上述行為主要在是民事行為還是行政行為之間存有爭議。因為如果把土地“招拍掛”行為定性為民事行為，則對國土部門行為的合法性判斷將適用民法（廣義）的一般原理、原則——即“法無明文禁止即可為”的原則進行評價；如果把土地“招拍掛”行為定性為行政行為，則對國土部門行為的合法性判斷將適用行政法（廣義）的一般原理、原則——即“法無明文授權(quán)不可為”的原則進行評價。
那么，土地“招拍掛”行為到底是一種民事行為還是一種行政行為呢？理論界和實務(wù)界都存有爭議。
主張土地“招拍掛”行為屬于民事行為者認為，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【法釋（2005）5號】的出臺，即證明了土地使用權(quán)合同的民事屬性。同時，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》也已經(jīng)將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛明確列為民事糾紛的一種。而且，在以“招拍掛”方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)的過程中，國土部門和各申請人之間處于平等的法律地位，并不存在管理與被管理的關(guān)系。所以，土地“招拍掛”行為應(yīng)屬于民事行為。
主張土地“招拍掛”行為屬于行政行為者認為，“法釋（2005）5號”司法解釋是針對國有建設(shè)用地使用權(quán)合同做出的，其適用對象并不包括國有建設(shè)用地使用權(quán)合同前的計劃、批準(zhǔn)、公告、申請、競標(biāo)、簽訂成交確認書等行為，因此，土地“招拍掛”行為并不當(dāng)然屬于民事行為。同時，最高人民法院《關(guān)于土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)》【（2009）行他字第55號】明確規(guī)定，“土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為屬于行政行為，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！绷硗?，最高人民法院在《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質(zhì)問題請示的答復(fù)》【（2010）行他字第191號】中進一步確認，“土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，與競得人簽署成交確認書的行為，屬于具體行政行為。當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！彼?，土地“招拍掛”的行為應(yīng)屬于行政行為。
二、土地“招拍掛”行為應(yīng)屬于行政行為
首先，相關(guān)法律賦予了政府及土地管理部門對土地的管理權(quán)限，其中很重要的一項權(quán)限就是土地出讓的管理和實施?！锻恋毓芾矸ā返谖鍡l明確規(guī)定“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟地進行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地管理部門實施?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例》第二十二條規(guī)定，“……通過招標(biāo)、拍賣方式提供國有建設(shè)用地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門擬訂方案，報市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，……”這說明，在土地出讓過程中，政府及相關(guān)主管部門是基于法律授權(quán)而實施土地管理行為，其一般在性質(zhì)上可以認定屬于行政行為。
其次，土地“招拍掛”的行為符合行政行為的相關(guān)特征。在土地“招拍掛”過程中，所有的行為均由政府土地主管部門主導(dǎo)，其組織土地“招拍掛”的過程中均不需要征得潛在土地受讓方的同意，也不會與潛在土地受讓方進行協(xié)商，而只需要按照法律的授權(quán)及法律的規(guī)定程序自主實施相應(yīng)行為。例如，根據(jù)國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》的規(guī)定，掛牌出讓國有土地使用權(quán)是指“市、縣國土資源管理部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或現(xiàn)場競價結(jié)果確定土地使用者的行為”。基于此分析，國土部門發(fā)布掛牌出讓公告的行為并非設(shè)立民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，而是行使土地管理職責(zé)的表現(xiàn)，體現(xiàn)的是國家意志（行政機關(guān)的管理意志），競買人并不能與國土部門就公告內(nèi)容進行磋商，而只能服從配合公告的具體內(nèi)容；同時，若需對掛牌公告的內(nèi)容進行變更、終止等行為的，則需要履行的都是行政審批方面的手續(xù)，完全不需要與競買人進行磋商。這在本質(zhì)上完全符合行政行為的基本特征。
第三、主張土地“招拍掛”行為屬于民事行為者與行政行為者的觀點不同是因為所討論的土地“招拍掛”的階段不同。根據(jù)上述關(guān)于土地“招拍掛”是民事行為還是行政行為的觀點，雙方似乎都有最高人民法院的司法解釋作為鋪墊和實踐依據(jù)。實際上，從二者分析的內(nèi)容及司法解釋的通體本意可以判斷，該兩種觀點實質(zhì)上論述的是土地“招拍掛”行為的不同階段，認為是民事行為的更多的是從已經(jīng)簽署的土地使用權(quán)出讓合同的角度分析，而認為是行政行為的，則更多的在討論土地使用權(quán)出讓合同簽署前土地行政主管部門的相關(guān)行為，也就是說，二者討論的是土地出讓過程中的兩個階段。對凡屬于土地使用權(quán)出讓合同履行的相關(guān)問題，更多的法律屬性應(yīng)當(dāng)屬于民事行為，而對于簽署土地使用權(quán)合同之前的相關(guān)行為，更多的法律屬性屬于行政行為。
因此說，土地“招拍掛”過程中競買最高價格的限定行為應(yīng)當(dāng)屬于行政行為。
三、土地“招拍掛”過程中設(shè)定土地使用權(quán)出讓最高價、宣布競價無效的合法性問題
既然簽署土地使用權(quán)出讓合同之前的土地“招拍掛”行為屬于行政行為，那么，判斷土地“招拍掛”過程中設(shè)定最高價、宣布競價無效的合法性則需要依據(jù)土地管理及“招拍掛”出讓土地的有關(guān)行政法的一般原理，即“法無明文授權(quán)不可為”的原則進行評價。
首先，土地“招拍掛”過程中設(shè)定土地使用權(quán)出讓最高價的行為不符合法律法規(guī)設(shè)置的土地出讓中“價高者得”的原則。我國設(shè)置土地使用權(quán)出讓過程中的招標(biāo)、拍賣、掛牌制度，目的就是在土地使用權(quán)出讓過程中，通過公平、公正、公開、透明的程序，防止國有資產(chǎn)流失、提高土地利用效率、規(guī)范土地市場秩序、促進土地利用市場的公平競爭、更加合理的體現(xiàn)土地使用價值。根據(jù)《物權(quán)法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。這在法律上確定了“招拍掛”方式出讓土地的原則，同時，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第十四條“對能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)，或者能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求且價格最高的投標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)確定為中標(biāo)人。”第十五條第二款第（八）項“主持人宣布最高應(yīng)價或者報價者為競得人?！钡谑艞l第二款第（二）項“在掛牌期限內(nèi)有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；”之規(guī)定，說明我國土地以“招拍掛”方式出讓時，體現(xiàn)的是“價高者得”的原則。顯而易見的是，對土地出讓設(shè)置最高價的行為，并不符合上述規(guī)定。
其次，土地“招拍掛”過程中設(shè)定土地使用權(quán)出讓最高價缺少法律依據(jù)。我國現(xiàn)行法律體系中并沒有授權(quán)國土部門在出讓建設(shè)用地使用權(quán)過程中可以設(shè)定最高價，《價格法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《行政許可法》等法律、法規(guī)、規(guī)章中只是規(guī)定了國土部門應(yīng)當(dāng)將起始價、加價規(guī)則及加價幅度予以公示，并沒有規(guī)定國土部門可以設(shè)定最高限價。
第三，國土部門因報價超過最高價而宣布競價無效也缺少法律依據(jù)。由于設(shè)置土地出讓最高限價缺少相應(yīng)的法律規(guī)定及授權(quán)，所以，基于此最高限價而確認的競價無效也失去了根基。
綜上，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定及授權(quán)的情形下，根據(jù)行政行為“法無明文授權(quán)不可為”的原則，國土部門設(shè)定土拍最高限價及因報價超過最高限價而認定競拍結(jié)果無效的行為，其合法性存疑。
